1. 사실 이 지문에 대한 정확한 판례는 아래의 판례입니다.

[판례] 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것인데, 채무자가 피해자에게서 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 변제를 수령하면서 그 금전이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄이 타당하며, 이와 같은 법리는 채무자가 횡령한 돈을 제3자에게 증여한 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 판결)

위 판례는 채무변제에 관한 2003다8862판결의 법리를 그대로 적용한 것이어서 해설에 2003다8862판결을 넣어둔 것인데, 이것이 질문자님으로 하여금 혼동을 일으키게 한 것 같습니다. 법리는 똑같으나 사안은 다른 사안입니다.

그리고 “‘악의 또는 중대한 과실이 없으면’ 이라는 말은 병의 입장에서 채무자의 부당이득으로 인한 채무변제는 선의&무과실 의 경우에만 수령가능하고 악의 또는 중대한 과실이 있다면 748조의 규정에 따라 반환을 하면 되는 건가요??”라고 하셨는데 여기서 부당이득은 채무자의 부당이득이 문제되는 것이 아니라 채권자의 부당이득이 문제되는 것입니다. 증여의 사안이라면 증여자의 부당이득이 문제되는 것이 아니라 수증자의 부당이득이 문제되는 것 이구요.

예컨대 甲이 채권자, 乙이 채무자인데 乙이 丙회사의 자금을 횡령하여 甲에게 변제한 경우라면 乙이 丙회사에 대하여 불법행위 손해배상책임이나 부당이득반환의무를 부담하는 것은 당연하고, 乙이 횡령한 금전을 변제로 수령하였을 뿐인 甲도 丙회사에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담하느냐 하는 것이 문제의 핵심인 것입니다.

이 때 甲이 乙의 횡령을 알면서도(또는 중과실로 모르고) 받았다면 甲도 丙회사에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담하지만 선의&무중과실로 받았다면 부당이득반환의무가 없다는 것이 판례의 태도인 것입니다. 그리고 이것은 부당이득반환여부의 문제로 부당이득반환범위의 문제와는 구별하셔야 합니다. 즉 이 판례의 태도에 따라서 甲이 악의 또는 중과실로 부당이득반환의무를 부담하는 것으로 결정이 된다면 그 범위는 다시 748조에 의하여 결정이 될 것입니다.

2. ① 조금 다른 개념입니다. 250조,251조의 도품,유실물은 “이탈물”의 개념으로서 “위탁물”에 대응하는 개념입니다. 하지만 침탈은 빼앗아간다는 의미가 있어야 합니다. 예컨대 乙이 甲이 잃어버린 물건을 주웠다면 이탈물(유실물)에는 해당이 되겠지만 침탈은 아닌 것입니다.

② 아래 두 가지 사례를 구별하여 정리하시기 바랍니다.

예컨대 甲의 X동산을 乙이 훔쳐가서 1개월이 지났다고 하면, 甲은 204조에 의해 乙에게 점유권에 기한 반환청구를 할 수 있습니다. 여기서 乙이 점유한지 1개월이 지나 사실상 지배를 하고 있다는 것은 甲이 더 이상 乙에게 자력구제를 할 수는 없다는 의미일 뿐 204조에 기한 반환청구권까지 부정되는 것은 아닙니다. 204조에 기한 반환청구권은 3항에서 규정하듯이 “침탈을 당한 날로부터 1년내”이면 행사할 수 있는 것입니다. 이 경우 213조의 소유권에 기한 반환청구도 할 수 있음은 물론입니다.

두 번째로 甲의 X동산을 乙이 훔쳐가서 1개월이 지났는데 甲이 乙의 동네를 지나다가 우연히 발견하고 몰래 가져온 경우라고 하면, 이 때는 오히려 乙이 점유를 침탈당한 것이므로 乙이 甲에게 204조의 반환청구를 할 수 있다는 것입니다. 이 때는 甲은 乙에게 204조에 기한 반환청구는 할 수 없고 213조의 소유권에 기한 반환청구만을 할 수 있습니다.

3. 물상보증인의 보증에 가등기담보와 양도담보로도 가능합니다. 즉 甲이 채권자, 乙이 채무자인데 乙의 친구 丙이 자신 소유의 X부동산을 甲에게 가등기담보 또는 양도담보로 제공하면 丙은 물상보증인이 되는 것입니다.

해결이 되셨길 바랍니다. 열공하세요.