민법의입문 류호권
[질의] Re: 작년 포객 p.686 321번문제, p.841 45번문제 질문드립니다
1. 2번 지문은 출제자의 의도를 선해하시기 바랍니다. 물상대위의 가능성이 남아있음은 물론이지만, 일단 저당목적물이 멸실(여기서는 전세권이 소멸)되면 일응 저당권이 소멸했다고 말할 수도 있는 것입니다. 출제자는 이러한 의도로 출제한 것으로 보입니다. 객관식 지문은 100%가 아닐 수도 있다는 점을 항상 염두에 두시기 바랍니다.
2. 귀책사유 때문에 그런 것이 아닙니다. 사안에서 제3자가 시효취득함과 동시에 진정소유자 甲은 소유권을 상실하고 소유권에 기한 물권적 청구권도 상실하는 것입니다. 물권적 청구권을 상실하였으므로 있지도 않은 물권적 청구권이 이행불능이 될 수는 없다는 취지입니다. 원래의 판례의 사안은 乙이 위조하여 원인무효의 등기를 한 사안으로 乙에 대한 불법행위 손해배상청구권은 가능하다는 취지로 판시하였습니다.
[판례] 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다. 그렇게 보면, 비록 이 사건 선행소송에서 법원이 피고가 원고에 대하여 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 판단하고 원고의 등기말소청구를 인용한 것이 변론주의 원칙에 비추어 부득이한 일이라고 하더라도, 원고가 이미 소외 1 등의 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다고 할 것이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결).
해결이 되셨길 바랍니다. 열공하세요.
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영혼의소리님의 댓글
영혼의소리 Date:감사합니다!^^