1. 판례는 을과 갑이 공유하고 있는 대지에 을 단독 소유의 건물이 있는 경우 소유자 동일성을 인정합니다. 갑과 을이 공유하고 있긴 하지만 어쨌든 을도 대지에 대하여 소유권에 해당하는 지분권이 있다는 것입니다.

다만 이 지문은 공유물 분할에 관한 사안인데, 일반적으로 토지(대지) 공유 사안에서는 관습법상의 법정지상권이나 법정지상권이 인정되지 않음을 유의하시기 바랍니다.

[지문과 비교해야할 판례] 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분 과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 후 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 토지에 관하여 관습법상의 법정지상권이 성립되는 것으로 보게 되면 이는 토지공유자의 1인으로 하여금 자신의 지분을 제외한 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결). ☞ 이 판결에서도 소유자 동일성을 부정하지는 않았고 다른 이유를 들어 관습법상의 법정지상권을 부정하였음을 알 수 있습니다.

2. “281번 ②번의 경우 법정지상권을 취득한 을이 정에게 건물을 양도하는 경우 다른 특약이 없는 한 건물소유권 양도의 합의는 법정지상권 양도의 합의를 포함한다고 되어 있고 옳은 지문으로 나와있습니다. 또한 ③의 경우도 ②의 경우를 전제로 정은 법정지상권 등기가 없어도 토지소유자 갑한테 건물철거청구에 대항할 수 있다고 하여 법정지상권이 있는 건물을 양도할 경우 법정지상권도 양도 되는것으로 나와있습니다.”라고 하셨는데 완전히 틀린 이야기입니다.

281번 ②에서 법정지상권 양도의 합의를 포함한다는 것이 丁에게 지상권이 이전되었다는 것이 절대 아닙니다. 부동산물권변동은 합의뿐만 아니라 반드시 등기도 갖추어야 합니다. 281번 ②는 합의와 등기의 두 가지 요건 중 합의의 요건은 갖추었다는 것일 뿐입니다. 따라서 281번 ②와 283번 ②는 전혀 모순되는 것이 아닙니다. 합의만으로는 법정지상권이 丁에게 이전될 수 없고 丁에게 이전되려면 반드시 등기까지 있어야 하는 것입니다.

281번 ③도 丁에게 법정지상권이 이전되었다는 것이 절대 아닙니다.

[판례] 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결).

위 판결을 읽어보시면 아시겠지만 판례는 丁을 “법정지상권을 취득할 지위에 있는 자”라고만 하고 있지 절대로 지상권자로 보고 있지 않습니다. 판례가 철거청구를 할 수 없다고 한 것은 丁이 지상권자여서가 아니라 “법정지상권을 취득할 지위에 있는 자”에 대하여 철거청구를 하는 것이 신의칙 위반되기 때문이어서 그런 것입니다.

정리하면 281번의 사안에서 乙은 등기 없이도 법정지상권을 취득하지만, 丁은 등기를 해야만 지상권을 주장할 수 있습니다. 다만 丁이 등기를 하지 않은 경우라도 甲이 丁에게 건물의 철거청구를 하는 것은 신의칙 위반입니다.

[정리판례] 동일인 소유에 있던 대지와 그 지상건물 중 건물만을 양수한 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 대지소유자에 대하여 이른바 관습에 의한 법정지상권을 취득하고 그에 관한 등기가 없더라도 이를 주장할 수 있으나 그 건물의 전득자는 지상권에 관한 등기가 되어 있지 않는 한 이를 주장할 수 없다(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결).

해결이 되셨길 바랍니다. 열공하세요.