1. 둘 다 아닙니다. 대리인이 자기 명의로 등기를 한 후에 법률행위를 하였기 때문에 대리행위라고 볼 수 있는 행위가 전혀 없었기 때문입니다. 판례가 명확히 밝히지는 않고 있지만, 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하여 유효라는 취지로 볼 수 있습니다. 아래 판례원문을 참조하시기 바랍니다.

[판례] 갑이 을에게 자기소유의 부동산을 담보로 추가대출을 받아 그 일부로 종전의 연대대출금을 상환하라는 취지의 추가대출 및 담보권설정의 대리권을 수여하였는데 을이 갑의 허락없이 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 후 다시 병 은행에 근저당권설정등기를 하였다고 하더라도 그 대출금으로 갑의 종전의 연대대출금을 모두 변제하고 그 담보이던 저당권설정등기도 말소하였다면 갑이 을에 대하여 그 등기명의의 환원을 청구할 수 있음은 의심이 없으나 병 은행에 대한 관계에서는 자기가 처음부터 부담하고자 한 저당권을 부담하고 있을 뿐이며 위임의 취지에 위배된다고 할 수 없으므로 형식상 저당권설정자가 다르다는 이유로 근저당권설정등기의 무효를 주장 할 수 없다(대법원 19.89. 6. 27. 선고 88다카23490 판결)

2. 위 두 판례의 차이를 이해하는 것은 어렵지 않습니다. 판례는 구체적 타당성의 차원에서 유사한 사안에서 다른 결론을 내린 것입니다.

대판 1989.6.27., 88다카23490 판결은 위 판례원문에서 볼 수 있듯이 예컨대 乙이 丙에게 근저당권을 설정해 주고 대여한 금원을 본인 甲의 위임의 취지대로 甲의 기존의 채무변제에 사용하여 甲에게 근저당권의 부담을 지우는 것이 오히려 구체적 타당성에 맞기 때문에 甲이 근저당권의 무효를 주장할 수 없다고 한 것입니다.

반면에 대판 1972.5.23., 71다2365 판결은 乙이 丙에게 저당권을 설정해 주고 대여한 금원을 자기의 이익을 위해 유용해버린 사안이어서 본인 甲에게 저당권의 부담을 지우는 것이 구체적 타당성에 반하므로 표현대리 유추적용을 인정하지 않은 것입니다.

 구체적 타당성의 측면에서 보면 위 판례의 결론들은 쉽게 수긍이 되지만, 객관식 문제로 출제된 경우에는 이러한 차이에 대한 정보를 주지 않고 지문을 출제하여 수험생들이 혼란을 느끼게 됩니다. 결국 객관식 지문에서 만나면 다른 지문과 상대적으로 정답을 골라낼 수 밖에 없습니다. 다만 대판 1989.6.27., 88다카23490 판결은 2007년 사법시험에서 한 번 출제되었을 뿐 잘 출제되지 않는 판례이고 1972.5.23., 71다2365 판결이 변리사 시험 기출이고, 더 잘 출제되는 지문이므로 후자의 판례를 기준으로 정리해 두시면 될 것 같습니다.

 해결이 되셨길 바랍니다. 열공하세요.