민법의입문 류호권
[질의] Re: 대리인이 본인에게 저당권 설정에 대한 대리권을 수여받은 행위에 대한 지문
위 두 판례의 차이를 이해하는 것은 어렵지 않습니다. 판례는 구체적 타당성의 차원에서 유사한 사안에서 다른 결론을 내린 것입니다.
p.289 [336] 4번 지문의 판례는 乙이 丙에게 저당권을 설정해 주고 대여한 금원을 자기의 이익을 위해 유용해버린 사안이어서 본인 甲에게 저당권의 부담을 지우는 것이 구체적 타당성에 반하므로 표현대리 유추적용을 인정하지 않은 것입니다.
P.793 [422] 2번 지문의 판례는 예컨대 乙이 丙에게 근저당권을 설정해 주고 대여한 금원을 본인 甲의 위임의 취지대로 甲의 기존의 채무변제에 사용하여 甲에게 근저당권의 부담을 지우는 것이 오히려 구체적 타당성에 맞기 때문에 甲이 근저당권의 무효를 주장할 수 없다고 한 것입니다.
구체적 타당성의 측면에서 보면 위 판례의 결론들은 쉽게 수긍이 되지만, 객관식 문제로 출제된 경우에는 이러한 차이에 대한 정보를 주지 않고 지문을 출제하여 수험생들이 혼란을 느끼게 됩니다. 결국 객관식 지문에서 만나면 다른 지문과 상대적으로 정답을 골라낼 수 밖에 없습니다. 다만 P.793 [422] 2번 지문은 2007년 사법시험에서 한 번 출제되었을 뿐 잘 출제되지 않는 판례이고 p.289 [336] 4번 지문이 더 잘 출제되는 지문이므로 후자의 지문을 기준으로 정리해 두시면 될 것 같습니다.
해결이 되셨길 바랍니다. 열공하세요.
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