[판례1] 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 

당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다(출처 : 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례).

[판례2] 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 한 사례(출처 : 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례).

1. 1천만원으로 약정된 계약금 중 500만원만 지급된 경우 500만원의 배액인 1000만원만을 상환하고는 계약을 해제할 수 없습니다. 이는 위 두 판례 중 어느 판례에 따르던지 마찬가지입니다.

2. 문제는 같은 사안에서 약정계약금인 1000만원의 배액인 2000만원을 상환하면 계약을 해제할 수 있는가 하는 점입니다. 이는 위 [판례1]에 따르면 명백히 불가능하고, [판례2]에 따르면 가능할 것도 같이 보입니다.

 이러한 상황에서 2019 변리사 기출문제에서 2000만원을 상환하면 계약을 해제할 수 있다는 취지의 지문이 맞는 지문으로 출제되었습니다. 그런데 이 지문에 대하여 최근 명백히 틀린 지문이라는 이유로 복수정답을 인정한 1심 판결이 나왔습니다. 저는 시험직후 복수정답의 가능성이 있음을 이미 주장한 바 있습니다만, [판례2]는 "해제할 수 있다고 하더라도"라고 하여 가정적 판단만을 하고 있을 뿐이지 2000만원을 상환하면 계약을 해제할 수 있다고 명백하게 밝혀준 판례가 아닌 것입니다. 다만 아직 1심 판결이 나왔을 뿐이고 판결이 확정된 것이 아니므로 결과는 확정판결을 기다려 보아야 할 것입니다.

3. 혹시 위 2.와 같은 지문이 다시 출제된다면 세모로 표시해두고 다른 지문에서 정답을 찾아보고 상대적으로 정답을 골라낼 수 밖에 없을 것입니다. 다만 아직 소송이 진행중이므로 2번 지문과 같은 지문은 출제되지 않을 것으로 보이긴 합니다. 1번 지문만 명백히 틀린 것으로 정리해 두시고 넘어가면 충분할 것으로 보입니다.

 해결이 되셨길 바랍니다. 열공하세요.