실전gs 6회차는 1차 기출문제입니다.

실전gs 6회차는 의도적으로 제128조를 준비했습니다.

특허법 공부는 이렇게 깊이 있게 해야 합니다.

조문의 배경을 이해하고 해당 규정을 숙지해야 양질의 논술 답안 작성이 가능하고 암기가 아닌 이해와 논술이 될 수 있습니다.

가장 중요한 것은 이렇게 공부해야 수준 낮은 잘못된 오해도 차단할 수 있습니다.

질문을 받아보니 일부 수험생분들께서 잘못 알고 있으신 것 같습니다.

이번 특허법 제128조만이 아니라 이렇게 잘못된 내용을 매년 너무 많이 질문 받고 있어 안타깝습니다.

본 제128조를 포함해서 균등론, 무효사유항변, 확인의 이익, 진보성, 정정, 정정보정, 의약용도, 미완성발명, 공동출원, 실무형 문제 등 잘못 오해하고 계신 내용들이 생각보다 많습니다.

해당 강사님들께 아래의 내용으로 질문해보시고 그 답변을 받으셔서 직접 논리적으로 평가해 보시기 바랍니다.

법학은 그냥 그렇다라고 공부해서는 안 됩니다.

논리학이기 때문에 논리적인 사고가 필요합니다.

실무에서는 이 쟁점은 논란의 여지가 없는 것으로 알고 있습니다.

법원은 변리사, 회계사, 변호사 등 전문가 집단으로부터 손해배상액 산정 기준을 확립해왔습니다(여기에 정차호 교수님도 참여 많이 하고 계시는 것으로 알고 있습니다. 2019년 얼마전 세미나에도 참석자 명단에 정차호 교수님이 계셨습니다).

지금도 징벌적 손해배상액 산정에 대해 기준을 설정하고 있습니다.

그러나 특허법 제128조 제2항 산정방법은 이미 오래 전 한미 지재컨퍼런스에서 시범을 보일 정도로 확립된지가 상당한 것으로 알고 있습니다(이미 회계사도 산정방법 기준을 정해놨습니다).

그래서 논란의 여지가 없다고 하는 것입니다.

아주 옛날 2000년대에는 침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가 < 특허권자 생산능력으로 계산해야 하는 것 아니냐는 주장이 있기도 했습니다만(실제로 인터넷에서 검색됩니다만 과거 박성수 변호사님 논문을 봐도 이런 견해도 있었다는 식의 내용이 있습니다, 또한 몇년 전 출판하신 정차호 교수님 손해배상론 책도 봤습니다), 하지만 더 이상 지금은 법원 내부에서는 논란이 없는 것으로 알고 있습니다.

강사님들께 이 내용을 질문해보시기 바랍니다.

1. 먼저 조문구조입니다.

침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 특허법 제128조 제2항

특허권자 생산능력 - 특허법 제128조 제3항 본문

침해행위 외의 사유로 판매불가 - 특허법 제128조 제3항 단서

조문을 구조 그대로 해석해보면 생산능력은 특허법 제128조 제2항의 추정 이익의 한계입니다.

만약 침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가 < 특허권자 생산능력과 같이 생산능력을 "침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가" 금액의 한계로 하고자 했다면 조문 구조는 아래와 같이 구성하는 것이 더 합리적입니다.

침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 특허법 제128조 제2항

침해행위 외의 사유로 판매불가 - 특허법 제128조 제3항 본문

특허권자 생산능력 - 특허법 제128조 제3항 단서

침해행위 외의 사유로 판매불가한 금액이 특허법 제128조 제3항 단서에 있음에도 불구하고, 조문구조를 고려했을 때 굳이 특허법 제128조 제3항 본문을 무시하고 특허법 제128조 제2항에서만 빼는 이유를 물어보시기 바랍니다.

2. 다음 조문문언입니다.

특허법 제128조 제3항 본문을 보면 아래와 같이 명확하게 문언적으로 기재되어 있습니다.

"제2항에 따라 손해액을 산정하는 경우 ~ 한도로 한다."

특허권자 생산능력은 제3항 단서가 아니고 제2항에 따른 금액 산정의 한계라고 너무나도 명확히 기재되어 있습니다.

그럼에도 불구하고 굳이 침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가 < 특허권자 생산능력과 같이 생산능력을 "침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가" 금액의 한계, 즉 제2항과 제3항 단서를 조합한 금액의 한계로 해석하는 것이 조문의 문언해석에 합당한지 물어보시기 바랍니다.

3. 다음 법적성격입니다.

과거 말고 최근은 거의 모두가 "특허법 제128조 제2항은 일실이익 개념의 손해액에 관한 것이라는 점", "특허법 제128조 제2항은 추정규정이지 간주규정이 아닌 점" 에 동의합니다.

일실이익이란 침해행위로 인해 감소된 재산상태를 말합니다.

2019년 1차 특허법 기출문제로 예시합니다.

甲은 특허발명 X 의 특허권자이다. 乙은 甲의 허락 없이 甲의 특허제품과 동일한 제품을 생산하여 판매하고 있는 자이다. 甲은 2018년에 1,500개를 판매하였고, 乙은 침해제품을 2018년에 3,000개를 판매하였다(특허제품 단위 수량당 이익액은 1,000원임). 甲은 연간 2,000개까지 생산할 수 있었다.

甲이 2018년에 乙의 침해행위 외의 사유로 특허제품 500개를 판매하지 못하였다면 특허법 제128조 제2항 및 제3항에 따른 손해액은?

위 문제를 보면 甲은 2,000개 생산했고, 1,500개를 판매했으니, 침해행위가 없었더라면 최대 500개 판매가 가능했습니다.

그런데 위 문제를 보면 甲은 침해행위 외의 사유, 즉 침해행위가 없었어도 500개는 판매할 수 없었다고 합니다.

그렇다면 乙의 3,000개 판매라는 침해행위가 있었어도 甲은 침해행위로 인한 매출액 감소가 없습니다.

그럼 봅니다.

침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가 < 특허권자 생산능력으로 손해액을 계산해보면,

위 문제에서의 손해액은 3,000개x1,000원 - 500개x1,000원 < 500개X1,000원이니, 500개x1,000원이 됩니다.

하지만 법원 등에서 확립한 계산방식에 따르면

위 문제에서의 손해액은 [3,000개x1,000원 < 500개x1,000원](= 500개x1,000원) - 500개x1,000원이니, 0원이 됩니다.

그런데 특허법 제128조 제2항이 일실이익에 따른 손해액이라고 보는 것에 이견은 없는 것으로 알고 있습니다.

일실이익은 침해행위로 인해 감소된 재산상태를 말합니다.

일실이익에 비추어보면 위 문제는 乙의 침해행위가 있었어도 甲의 재산은 감소된 바가 없습니다.

甲은 500개 팔 수 있었으나 침해행위가 없었어도 500개는 팔 수 없었다고 하기 때문입니다.

결국 일실이익 논리에 따르면 甲의 손해는 0원입니다.

특허법 제128조 제2항의 법리를 일실이익으로 해석함에도 왜 일실이익에 따른 결론과 손해액이 달라지는, 침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가 < 특허권자 생산능력의 계산식으로 계산해야 하는지 질문해보시기 바랍니다.

또한 일실이익에 따르면 위 상황은 손해가 없습니다. 침해행위가 있었으나 손해가 0원입니다.

판례는 특허법 제128조 제4항에 대해 추정규정으로 해석하며, "손해가 발생하지 않았다면 침해행위가 있어도 배상받을 수 없다" 라고 판시한 바 있습니다. 판례는 명확히 침해행위가 있었어도 손해가 없었다면 배상을 받을 수 없다는 태도를 취했습니다.

그리고 특허법 제128조 제4항과 마찬가지로 제2항도 추정규정으로 해석하는 것에 거의 모두가 의견을 일치하는 것으로 알고 있습니다.

그러나 손해는 0원인데,

침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가 < 특허권자 생산능력으로 계산하게 되면,

500개x1,000원은 손해액으로 받을 수 있게 됩니다.

손해가 0원인데도 500개x1,000원을 손해액으로 받을 수 있다고 하기 위해서는

특허법 제128조 제2항이 간주규정이 되어야 합니다.

그래야 손해가 0원이어도 위 금액을 받을 수 있습니다.

이것을 마지막으로 물어보시기 바랍니다.

특허법 제128조 제2항을 추정규정으로 해석함에도 불구하고,

침해자 양도수량x특허권자 이익액 - 침해행위 외의 사유로 판매불가 < 특허권자 생산능력으로 계산하면

결과적으로 간주규정인 것처럼 해석되는데,

이 모순을 어떻게 보는지를 질문해보시기 바랍니다.

혹시 위 추정과의 모순에 대해 이렇게 대답한다면 이 내용을 더 물어보면 좋습니다.

"위 1차 문제에서 일실이익에 따른 손해액은 0 원이지만,

일실이익에 관한 또 다른 규정인 특허법 제128조 제4항으로 계산해도 받을 수 있는 손해액이 침해자 이익액으로 나오지 않느냐 법원이 말하는 손해 발생이 없다면 손해배상을 받을 수 없다는 것은 특허법 제128조 제2항이나 제4항에 따라 산정된 손해액이 나오더라도 그 금액을 받을 수 없다는 의미이지, 특허법 제128조 제2항 산정과정에 법원이 말하는 손해 발생이 없다면의 요건까지 모두 포함되어 있는 것은 아니다."

특허법 제128조 제2항 입법취지가 제4항보다 실제 일실이익에 더 가까운 금액을 계산하기 위해 산정방법을 구체화한 것입니다.

제4항으로 일실이익을 계산하면 특허권자에게도 입증의 난이도나 배상금액이 부당할 수 있고, 반대로 침해자에게도 배상금액이 부당할 수 있습니다.

그래서 구체화한 것이 제2항이고, 특허권자를 위해 제2항을 만들고, 침해자를 위해 제3항을 만들었습니다.

때문에 제2항,제3항에 따라 금액을 계산하면 손해발생이 없다는 부분까지 모두 포함되어 금액이 산정될 수 있는 것입니다.

구체적으로 특허법 제128조 제4항에 대응되는 규정은 제2항입니다.

특허법 제128조 제4항에 대해 판례가 손해발생이 없으면 배상액을 받을 수 없다고 판시한 부분에 대응되는 규정은 제3항입니다.

제2항은 이렇게 제4항을 더 실제 상황에 근접하게 하고자 구체화한 계산식이기 때문에, 제2항과 제3항을 고려하면 일실이익이 더 정확하게 계산됩니다. 그래서 제2항과 제3항의 계산만으로도 손해발생이 없는 0원도 계산될 수 있는 것입니다.

다시 말하지만 제4항에 대해 판례가 언급한 손해 발생이 없으면 배상을 받을 수 없다에 대응되는 구체적인 계산 방법이 바로 제3항입니다.

직접 꼭 물어보시고 답변을 받아보셨으면 합니다.

비단 이 내용만이 아닙니다.

gs 나 교재 중에도 의문이 있는 내용이나 검토가 있다면 그냥 외울 것이 아니라 이유를 하나하나 물어보셔야 합니다.

그래야 쟁점들에 대해서 오해 없이 남은 기간을 잘 준비할 수 있습니다.

교수님 채점평 중에 가장 흔한 말씀이 이것입니다.

"유명한 판례와 쟁점인데 전혀 다른 내용을 쓰는 것이 아쉽다."

공부할 때 정확한 내용을 공부해야 합격이 가능합니다.

공부한 쟁점이 시험에 출제되더라도 잘못 공부했다면 16페이지 이상 작성해도 실제 점수는 나오지 않습니다.

합격을 위해 가장 정확하게 도와 드리겠습니다.

현재 실무강의+기초gs+실전gs 4월까지의 인원을 모두 고려하면 우리가 수강생이 가장 많습니다.

가장 많은 인원이 참고하는 내용입니다.

특허법에 대한 깊이 있는 스터디 없이 남의 것 모방만하고 그냥 그렇다라고 암기만 종용하는 다른 수업으로 인해 혼란만 발생하지 않으셨으면 좋겠습니다.

끝으로 많이 힘들 시기입니다.

체력적으로도 여기저기 아플 수도 있고

정신적으로도 무기력하거나 걱정과 긴장에 잠이 안 올 수도 있습니다.

그러나 무덤덤하게 이겨냅시다.

여러분은 매의 알입니다.

매가 되어 더 큰 일을 하게 될 분들입니다.

세상을 좀 더 폼나고 멋있고 정의롭게도 바꿀 분들입니다.

미래의 위대함을 위해 지금 조금만 힘냅시다.

거의 다 왔습니다.

반드시 합격할겁니다.