I. 소취하계약의 의의 

II. 법적 성질 및 효과 

 1. 학설 

  (1) 무효설 

  (2) 사법행위설 

   1) 의무이행소구설 

   2) 항변설발생설 

  (3) 소송계약설 

  (4) 발전적 소송계약설 

 2. 판례 

 3. 각 학설의 검토 

III. 사안의 해결 

IV. 결론

사법시험 2차시험은 법관․검사․변호사가 되려고 하는 자에게 필요한 전문적 지식과 능력의 유무 등 을 검정할 수 있는 수준으로 출제된다. 사례의 분석․응용 문제 등 법조인으로서 실제 수행할 업무와 관련성이 높고 깊이 있는 사고력과 응용력을 측정할 수 있는 문제를 출제하도록 되어 있는 바, 종합적인 문제를 풀 수 있는 능력을 갖추 어야 한다. 

학설과 판례는 별도의 항목으로 구성하여야 하며, 각 학설을 소개 함에 있어서는 그 정의 및 그 구체적인 내용을 담아야 할 것이다. 그리고 각 학설의 검토 항목에서는 각 학설에 대하여 비판하는 내용을 언급하여야 할 것이다. 물론 각 학설의 검토 항목에 포함된 내용을 각 학설을 소개하면서 그 안에다 담아도 되나, 이렇게 별도의 항목으로 떼어내 소개하면 보다 일목요연한 인상을 줄 수 있다.

배점 50점 문제는 소요시간 60분, 답안지 120행 분량에 해당한다.

[사례형 문제] 

사례형의 경우에 답안작성요령이 수험자 사이에 문제되는 바, 이에 대해 자세히 설명하기로 한다. 

사례형의 경우에 IRAC의 순으로 답안을 작성하면 된다. 

(1) 답안의 기본양식 

1) 문제의 소재 항목 

I는 Issues를 뜻한다. 즉 우선적으로 “문제의 소재”, “문제제기”, 또는 “논점”이라는 항목을 다루어야 한다. 여기에서 논점을 제시함에 있어 구체적인 표현을 사용하고, 주제어를 정확하게 언급하는 것이 고득점 취득에 도움이 될 것으로 사료된다. 

2) 법이론 소개 항목 

R은 Rules of Law를 의미한다. 이 단계에서는 사례에 관한 현행법상 명문규정 및 법이론을 소개 한다. 여기에서 법조문을 인용함에 있어서는 자기 고유의 문장을 구사하는 습관을 들여 두는 것이 좋다. 왜냐 하면 법조문을 그대로 베껴 쓰면 채점위원에게 좋은 인상을 줄 수 없기 때문이다. 즉 다른 수험자의 답안지와는 구별되는 차별성을 부각시킬 필요가 있다는 말이다. 

법해석론과 관련하여 여러 학설이 대립되어 있고 판례가 존재하는 경우에 학설과 판례를 별개의 항목으로 정리하는 것이 추가득점을 취득하는데 도움이 될 것이다. 그리고 각 학설을 소개할 경우에 학설의 정의 내지 개념만을 언급하는 것보다는 그 학설에 대한 구체적인 내용, 이론적 근거 및 비판 부분도 함께 설명하는 것이 추가득점에 도움이 된다. 혹은 각 학설에 대한 비판 부분을 별도의 항목으로 분리하여 기술하는 것도 한 방법일 것이다. 

그리고 수험자는 법이론을 소개함에 있어 논리적 체계성을 잃지 않도록 주의하여야 할 것이다. 

3) 사안의 해결 항목 

A는 Application of Rules to Facts를 의미한다. 이는 “사례의 해결”, “사안의 해결” 또는 “사안 에의 적용”이라는 항목에 해당한다. 사례를 해결함에 있어 학설 및 판례가 분립되어 있는 경우에 하나의 학설 또는 판례를 미리 취하여 그 견해에 따라서만 사례를 해결하는 것은 고득점에 실패하 는 단초를 제공한다. 왜냐 하면 학설 및 판례는 사회적․경제적 여건 등이 변화함에 따라 변경이 가능한 바, 어떠한 견해를 취하더라도 그 견해에 따라 사안을 해결할 수 있는 능력을 배양하는 것은 법조인이 되기 위한 필수적인 전제조건이라고 사료되기 때문이다. 따라서 여러 견해가 분립되어 있 는 경우에 각 학설을 사안에 적용할 필요가 있다. 

그리고 이 단계에서 “원고” 또는 “피고”, “신청 인” 또는 “피신청인”, “매수대금”, “대여금”이라는 법률용어만 사용하는 것은 바람직하지 않다. 그 대신에 “원고 甲” 또는 “피고 乙”, “신청인 A” 또는 “피신청인 B”, “9000만원의 매매대금”, “6000 만원의 대여금” 등 설문에서 언급된 특정인물 및 특정금액을 제시함으로써 사례를 충분히 이해하고 있음을 보여 주어야 추가득점을 취득할 수 있다. 

수험자가 시간이 쫓기는 때에는 추상적인 법률용 어만 나열하는 경우가 허다하다. 이러한 점을 사법시험 채점위원들이 숙지하고 있음을 이해할 필요 가 있다. 설문에서는 원고가 乙로, 피고가 甲으로 되어 있는데, 수험자가 문제를 푸는 과정에서 원 고가 甲으로, 피고가 乙로 둔갑하는 경우가 있을 수 있다. 집중력을 발휘하여 이러한 실수가 없도 록 하여야 한다. 

4) 결론 

C는 Conclusion을 의미한다. 이는 “결론”에 해당한다. 수험자가 전술한 법이론 부분에서 비판한 내용을 토대로 하나의 견해를 취해 사안을 해결하는 방식으로 결론을 내리면 될 것이다. 수험자가 사견을 밝히는 것을 못마땅하게 생각하는 이도 있을 수 있으나, 향후 법조인이 될 자가 자신의 견해를 밝힐 수 없다면 이는 심히 우려할 만한 일이므로 논리적인 비약을 하지 않고 체계적인 비판을 통해 결론을 내리는 것은 장려하여야 한다고 생각한다. 

[답안작성시 유의사항]

논점과는 상관관계가 없는 주제에 대하여 장황하게 설명하는 경우에는 좋은 점수를 얻을 수 없다. 또한 논점과 상관관계가 있는 주제에 대하여 법이론을 설명하였지만, 그 주제 전반에 대하여 언급하여 깔끔하지 아니한 답안의 경우에 핵심 이외의 부분에 대한 언급은 득점취득에는 전혀 영향 을 미치지 아니한다(참고로 타학원 특허강의의 경우 지나치게 포괄적인 쟁점부터 목차를 잡아서, 심지어 간접침해 문제임에도 불구하고 쟁점과 관계 없는 직접침해부터 목차를 잡아서, 이에 익숙해진 수험생분들 중 일부께서는 제 답안지에 대해 목차가 없다고 염려하시는데, 아닙니다. 기초GS에서도 말씀 드린 것처럼 지나치게 포괄적인 내용부터 목차잡고 언급하는 것은 점수에 도움이 되지 않습니다. 그래서 제 GS 채점자님께는 제 답안지에 없는 지나친 포괄적인 언급에 대해서는 배점을 거의 주지 말라고 한 것입니다. 그렇게 포괄적인 쟁점에 대한 목차까지 쓸 답안지 분량이 되지 않습니다. 다수의 논문과 위 교수님의 답안지 예시를 보시기 바랍니다.). 예컨대 보조참가의 효력의 객관적 범위가 쟁점인 경우에 보조참가절차 전반에 대하여 설명하면 그 객관적 범위에 해당하는 부분만을 가지고 채점하게 될 것이다. 

그 밖에 수험생들이 답안의 내용과는 상관없이 신경 써야 할 부분이 있다. 다시 말하면 사법시험 제 2차시험 채점위원이 읽을 수 있게끔 글씨를 써야 하며, 능수능란하게 띄어쓰기를 하여 답안의 내용 이 잘 부각될 수 있도록 연습하여야 할 것이다. 이는 수험생들이 스터디그룹을 짜서 서로의 답안지 를 채점하여 봄으로써 극복할 수 있는 문제다. 

그리고 답안 전체의 체제 및 논리적 구성에 일정한 점수를 배점할 수도 있으나, 객관적 평가를 함에 있어 이를 기준으로 삼아 채점하는 것은 상당히 어려울 것으로 예상된다. 근거제시형 소문제를 제외 하고는 답안 전체의 체제 및 논리적 구성은 출제된 문제 속에서 주제어 사용이나 각 학설에 대한 비판 및 결론 등을 채점하는데 고려할 요인으로 보는 것이 보다 적절하다고 생각한다. 그리고 아예 준비가 안 된 수험생의 경우에는 필자의 졸견도 전혀 보탬이 되지 않음에 주의하길 바란다. 

질문자님이 질문하신 타학원 상표수업에서 "검토" 는 없고, 백화점식 다논점으로 gs 문제를 출제해서 기계식 목차와 두문자 암기만을 강조한다는 말을 들었습니다.

이 점은 되묻고 싶습니다.

첫째 2차 시험이 암기학을 평가하는 시험인지, 암기학을 평가하는 시험이라면 굳이 주관식으로 시험을 출제하는 의미를 무엇이라고 생각하는지

둘째 2차 시험이 암기학의 능력평가라고 가정하더라도, 그럼 그 강조한 기계식 목차와 두문자면 기출문제의 풀이가 가능한지, 즉 예시답안지에서는 암기를 강조한 목차와 두문자를 실제로 활용하는지

셋째 모든 법학시험에서 논리적인 검토를 강조하고, 상표법도 법학인데, 검토를 생략하는 독자적인 강의를 하는 이유는 무엇인지
 

다음은 제 사견입니다.

첫째 2차 시험은 변리사로서 법령과 판례를 응용할 수 있는 기본적인 사고력을 갖추었는지를 평가하는 것이 목적이기 때문에 객관식이 아닌 주관식으로 출제하는 것이고, 때문에 법령과 판례에 대한 "검토(타당하다, 부당하다)" 의 내용이 답안지에 있어야 합니다.

그 "검토" 가 논리적인지 아니면 아직 변리사를 하기에는 논리력이 부족한지를 평가하는 것이 2차 시험이기 때문입니다.

따라서 공부는 암기가 아니라 논리적으로 사고할 수 있는 능력의 배양을 목적으로 해야 합니다.

둘째 및 셋째 그 상표는 수강하신 장수생분들도 40점대입니다. 

장수생분들 중 그 기계식 목차와 두문자를 완벽하게 외운 분들도 있을 것입니다.

그런데 왜 40점대인지요.

민소는 60점도 나옵니다. 

이것이 무엇을 뜻하겠습니까.

특히 이것을 강조합니다.

일부 특허나 상표강의의 모범답안을 보면, 논리의 흐름이 없고, 목차별로 내용이 끊깁니다.

그러나 위에서 교수님은 논리적 체계성을 강조하시고, 이는 하나의 답안지가 하나의 논리적 흐름으로 연결될 것을 말한다고 볼 수도 있습니다.

정통적인 법학의 답안 및 공부법과 다른 태도를 취하고 있는, 소위 강사 개인의 강의만을 위한 강의에 따라 공부하게 되면 점수에 태생적인 한계가 있을 수 밖에 없습니다.

그리고 반복합니다만

암기를 종용하는 것은 1차와 2차 모두에 있어서 강의라고 생각하지 않습니다.

그것은 혼자서 공부하는 것과 다르지 않습니다.

수험생분들께서 스스로 생각할 수 있는 논리의 흐름을 전달하는 것이 강의라고 생각합니다.