[판례] 2003후472
발명의 동일성 여부 판단은 청구범위에 기재된 양발명의 기술적 구성이 동일한가 여부에 의해 판단하되, 그 효과도 참작해야 할 것인 바, 기술적 구성에 차이가 있더라도 그 차이가 과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지관용기술의 단순한 부가, 전환, 삭제 등에 불과하여 새로운 효과 발생이 없다면 양 발명은 동일하다.
[질의]
통상의 기술자 관련하여, 법조문과 판례의 입장 차이에 대해 문의드립니다.
법조문에 따르면,
통상의 기술자는 29(2)에서 비로소 등장하는 개념이므로, 29(1)에서는 통상의 기술자는 고려될 사항이 아닙니다.
그런데 위의 판례에 따르면,
29(1)을 판단함에 있어서, 주지관용기술 및 효과를 고려해야 한다고 판시하고 있는데,
주지관용기술이나 효과는 통상의 기술자라는 개념이 없다면 판단할 수 없는 사항이므로,
결국 판례는 29(1)을 판단함에 있어서 통상의 기술자의 개념을 도입해야 함을 전제한 것으로 이해됩니다.
즉 29(1)을 판단함에 있어서 통상의 기술자를 고려해야 하는지 여부가,
법조문(고려X)과 판례(고려O)가 상반되는 것으로 보입니다.
그래서 이에 대해 아래 (1),(2) 중 어떠한 입장을 가져야 하는 것인지, 혹은 제가 뭔가를 잘못 생각하고 있는 것인지 문의드립니다.
(1) 법조문은 29(1) 판단시 통상의 기술자를 고려하지 않음을 명문상으로 규정하고 있기는 하나, 판례(2003후472)에서는 29(1) 판단시에 통상의 기술자를 고려할 수 있는 것으로 그 범위를 명문상의 법조문에 비해 "확장"하였다.
(2) 주지관용기술이나 효과를 판단하기 위해 반드시 통상의 기술자가 설정되어야 한는 것은 아니다. 즉 위 논의에서 밑줄 친 전제 자체가 잘못된 것이고, 따라서 2003후472 판례에서 주지관용기술 및 효과를 언급했다고 해서 이것이 통상의 기술자 수준을 고려해서 판단해야 함을 뜻하고 있는 것이 아니다. 다시 말해, 법조문과 판례(2003후372) 모두 29(1) 판단시 통상의 기술자를 고려하는 것은 아니다.
참고로 통상의 기술자라는 개념이 없다면, 어떻게 어떤 기술이 주지관용기술인지 아닌지를 판단할 수 있는지, 또한 어떻게 그 기술의 제대로 된 효과를 이해할 수 있는지 의문스럽습니다. 즉 개인적인 생각으로는 현재로서 (2)는 받아들이기가 힘든 상태입니다.

조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
판례강의에서 소개한 것처럼 특허분야에서는 모든 것을 통상의 기술자의 수준에서 고려합니다.
상표가 일반수요자를 기준으로 한다면, 특허는 통상의 기술자를 기준으로 합니다.
특허는 특허법 제29조 제1항에 기재되어 있지 않아도, 특허법 목적 자체가, 통상의 기술자의 이용도모입니다.
따라서 모든 내용을 해석할 때는 통상의 기술자의 수준에서 합니다.
이에 판례강의에서 소개한 것처럼 발명의 동일성을 판단할 때 실질적 동일이라는 개념이 등장한 것도, 통상의 기술자의 수준에서 해석하기 때문인 것입니다.
예컨대 X 라는 논문에 A 라는 발명이 기재되어 있을 때, 이 논문을 해석할 때는, 단지 A 발명만 기재되어 있는 것으로 해석하지 않고, A 발명으로부터 출원시 통상의 기술자가 인식할 수 있는 사항까지 기재되어 있는 것과 마찬가지로 해석합니다.
이것이 실질적 동일이라는 컨셉의 배경입니다.
이 점은 상반이나 확장이 아니라, 각 조문에 내재되어 있다고 생각하시는 것이 자연스럽습니다.^^
그리고 주지관용이라는 것이 통상의 기술자의 관점에서 주지하고, 관용적이다를 의미합니다.
한번 정리해보시기 바랍니다.^^
판레강의에서 강조한 것처럼 비단 실질적 동일 개념만이 아니라, 신규사항추가, 우선권주장 우선일 인정 발명 등, 여러 곳에서 통상의 기술자의 관점으로 해석하는 내요이 무수히 많이 나옵니다.
특허법 제42조 제4항 제2호, 제1호에서도 통상의 기술자의 입장에서 해석합니다.
특허법은 모든 것을 통상의 기술자의 관점에서 해석한다고 보셔야 합니다.^^
화이팅입니다.
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