안녕하세요.^^
질문글인 듯 하여 공개글로 하였습니다.
감사합니다~!

특허법 제128조 제2항과 제4항은 배타권자 일실이익에 관한 추정액 규정입니다.
위 일실이익이란 (침해행위가 없었을 경우 얻을 수 있었던 배타권자의 잠정적 이익액) - (침해행위 후 얻은 배타권자의 이익액) 의 차액을 말합니다.
위 차액은 입증의 난이도가 높아 입증책임을 경감해주고자 추정규정을 도입했으며 그것이 특허법 제128조 제2항과 제4항입니다.

다만 특허법 제128조 제2항과 제4항은 일실이익, 즉 침해행위로 인해 감소된 재산상태의 보전을 위한 것이어서, 실제 감소된 재산보다 더 많은 금액을 손해액으로 받을 수는 없습니다(이를 보완하고자 이번에 징벌벅 손해배상개념 등이 추가로 도입되었습니다). 환언하면 침해행위가 있었어도 손해발생이 없다면 특허법 제128조 제2항과 제4항에 의해서는 손해배상을 받을 수 없는 경우도 나올 수 있습니다.
이때 침해행위가 없었을 경우 얻을 수 있었던 배타권자의 최대 이익은 {(배타권자 생산수량 - 판매수량)X이익액} - 공제입니다.
따라서 특허법 제128조 제2항에 따른 추정 손해액은 위 최대 이익을 넘을 수 없습니다.
감소된 재산상태의 차액만 보전하는 것이 취지인 규정이기 때문입니다.
이를 교수님들의 책에서는 일실이익의 보전이라고 표현합니다.

여기서 생산수량-판매수량은 배타권자의 판매 가능 수량을 말하고, 공제는 배타권자 판매 가능 수량도 모두 판매가 가능한 것은 아닌 경우 더 제외하는 금액입니다.
위에서 모두 판매 불가능한 경우란 판례에서 경쟁회사의 존재 등을 예시합니다.
예컨대 배타권자가 100개 생산했고, 50개 판매했을 경우, 배타권자는 50개의 판매가 가능했으나, 경쟁회사가 존재하는 경우 그 50개를 전부 판매할 수 없을 수도 있음을 고려한 것입니다. 그럼 위 50개에 대한 판매이익은 손해액으로 잡을 수 없습니다. 이를 침해행위가 없었어도 판매 불가했던 수량이라고 표현합니다.
쉽게 비유하자면 빵집에서 빵을 하루에 100개 만들었고, 타인의 모방판매가 없었다 하더라도, 100개를 항상 다 판매할 수 있는 것은 아님을 고려한 것이 공제입니다.
위 공제 금액은 재산상태의 차액과 무관한 금액입니다.
즉 위 공제 금액은 침해행위가 없었어도, 배타권자가 얻을 수 있었던 잠정적 이익이 아니라는 소리입니다.
특허법 제128조 제2항은 (침해행위가 없었을 경우 얻을 수 있었던 배타권자의 잠정적 이익액) - (침해행위 후 얻은 배타권자의 이익액) 을 계산하는 규정임을 생각하면 쉽게 이해가 될 수 있을 겁니다.
침해행위가 없었어도 판매할 수 없었던 수량에 따른 이익액, 즉 공제 금액은 "침해행위가 없었을 경우 얻을 수 있었던 배타권자의 잠정적 이익액" 과 무관한 금액입니다.

위 내용을 모두 고려해서 특허법 제128조 제2항은 다음과 같은 계산식으로 배타권자의 일실이익, 즉 (침해행위가 없었을 경우 얻을 수 있었던 배타권자의 잠정적 이익액) - (침해행위 후 얻은 배타권자의 이익액) 의 차액을 추정해주고 있습니다.

[{(침해자의 양도수량)X(배타권자의 단위수량당 이익액)}<{(배타권자의 생산가능수량 - 배타권자의 판매수량)X(배타권자의 단위수량당 이익액)}] - 침해행위 외의 사유로 판매불가 이익액

우선 침해자의 양도수량X배타권자의 단위수량당 이익액을 손해액으로 추정합니다.
다만 이 금액이 배타권자의 실제 일실이익보다 높을 수 있음을 우려해 특허법 제128조 제3항 본문과 단서가 있습니다.
본문은 우선 배타권자의 최대 판매가능수량에 따른 이익액을 한도로 하고,
단서는 추가로 위 최대 판매가능수량도 침해행위가 없었어도 판매 불가한 사정이 있었다면 이에 따른 금액을 추가로 공제합니다.
왜냐하면 위 공제금액은 침해행위로 인해 재산상태가 감소된 액수와는 상관이 없기 때문입니다.

예컨대 특허권자가 100개 생산했고, 50개 판매했으며, 침해행위가 없었어도 50개는 판매 불가했다고 가정합니다.
그럼 특허권자는 침해행위가 있건 없건 재산상태의 감소는 없습니다.
이 상태에서 침해자가 150개를 판매했고, 그에 따라 이익을 얻었습니다.
그렇다 하더라도, 특허권자는 침해자의 침해행위로 인해(인과관계) 감소된 재산상태는 없습니다.
왜냐하면 침해행위가 있건 없건 50개는 판매 불가하다고 하니, 침해행위가 있어도 재산상태가 더 감소된 것은 없기 때문입니다.
즉 (침해행위가 없었을 경우 얻을 수 있었던 배타권자의 잠정적 이익액) 도 50개 판매에 따른 이익액이고,
(침해행위 후 얻은 배타권자의 이익액) 도 50개 판매에 따른 이익액이니,
침해행위로 인해 감소된 재산상태는 0 입니다.

때문에 특허법 제128조 제2항에 따라 계산하면,
[{(침해자 양도수량 150개)X(특허권자 이익액)}<{(특허권자 생산수량-판매수량인 50개)X(특허권자 이익액)}] - (침해행위 외의 사유로 판매 불가 수량인 50개X특허권자 이익액) = 0 원이 됩니다.

특허법 제128조 제2항은 (침해행위가 없었을 경우 얻을 수 있었던 배타권자의 잠정적 이익액) - (침해행위 후 얻은 배타권자의 이익액)의 차액, 즉 일실이익을 보전해주는 것이 규정이기 때문에, 위와 같이 계산하게 됩니다.

참고로 특허법 제128조 제2항과 제3항은 일본에서 확립된 법리이고, 그것을 그대로 한국에 도입했으며, 어렵거나 복잡한 법리가 아닙니다.
단순합니다. 재산상태의 차액을 추정하는 계산식입니다.
이때 특허권자 판매 가능 수량도 모두 판매할 수 있는 것은 아니기 때문에 공제개념도 도입한 것입니다.
침해행위 외의 사유로 판매 불가한 수량에 따른 이익액은 침해행위로 인해 배타권자의 재산상태가 감소된 것이 아니기 때문에 공제합니다.

그리고 한국과 일본은 법리나 판례가 굉장히 유사한 것이 많습니다.
특허법 제128조만이 아니라 이번에 제5항의 "합리적으로" 의 개정도 일본의 개정을 참고한 것이고,
용법용량 특허성 인정 판례도 일본의 판례를 참고한 것이며,
선택발명 판례도 일본의 판례를 참고한 것이고,
진보성에서의 저해요인 판례도 그렇고,
일본의 사정을 참고한 내용은 무수히 많습니다.
실제 심판소송에서는 일본 심사기준과 판례도 참고자료로 상당히 많이 제출됩니다.
따라서 일본에서 특별히 문제되지 않는 법논리라면
굳이 한국에서 일본과 다른 태도를 취하지 않습니다.



천천히 이해해보시면 이해가 될 겁니다.
특허법 제128조 제2항과 제4항은 일실이익, 즉 재산상태의 차액을 추정하는 규정임을 생각하시고 이해해 보세요.^^





화이팅입니다.
항상 응원합니다. ^^


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심취소당사자적격님의 댓글

심취소당사자적격 Date: 19-05-20 16:42

감사합니다 행복한 하루 되세요!