조현중 특상디
[질의] 의견에 대한 확인 부탁드립니다.
안녕하세요?
기초GS 5회 [문제-2] 설문(2) 답안 관련 의견을 말씀드리오니, 확인을 부탁드립니다.
참고로 해당 문제 관련한 특강 교수님의 채점기준표를 보게되었는데,
관련 내용이 있어서 비공개로 하였음을 양해 부탁드립니다.
ㅇ 특허출원에 대한 이전등록 가능 여부에 관한 사항입니다.
교수님 채점기준표는 특허권 이전등록(제99의2)을 확대 적용하여 특허출원에 대해 적용하는 것은 부당하다는 견해이고,
그 주된 근거로서 특허출원 이전등록 허여하면, 발명의 동일성 판단을 법원에서 하게 되므로
권한배분에 반할 소지가 있다는 것을 들고 있습니다.
그러나 특허권 이전에는 진정모인과 부진정모인 2가지 경우가 있을 수 있는데,
개정법(제99의2)은 특허권 이전등록청구에 대해 진정모인이든 부진정모인이든 구분하지 않고 모두 허여하고 있으므로
(즉 발명의 동일성 판단이 문제되는 진정모인의 경우도 허여)
발명의 동일성을 근거로 하여 특허출원 이전등록청구를 불허해야 한다는 교수님의 견해가 잘 이해가 되지 않습니다.
따라서 저는 기초GS 5회 [문제-2] 설문(2)에서 조변리사님께서 기재해주신 답안처럼
제99의2를 확대적용하여 특허출원의 경우에도 이전등록을 허여함이 타당하다는 것으로 정리하려고 합니다.
이하 제가 생각한 논리를 말씀드리오니, 틀리거나 이상한 점이 있는지 확인을 부탁드립니다.
1) 특허법은 제34조, 제35조에서와 같이 특허출원과 특허권을 엄격하게 구분하고 있는 점,
개정법(제99의2)은 특허권에 대해서만 이전등록을 허여하는 것으로 입법된 점에서,
원칙적으로 현행법상 특허출원 이전등록청구는 허여될 수 없을 것이다.
2) 다만 이전등록청구에는 소급효가 발생하므로, 양자간 발명의 동일성이 유지되어야 하는 것이 중요한데,
특허권 이전등록청구에 관한, 개정법(제99의2) 도입 이전의 판례들을 살펴보건대,
판례는 발명의 동일성 여부에 문제가 있는 진정모인의 경우에는 불허하였고,
발명의 동일성 있음이 명확한 부진정모인인 경우에 한해 허여하는 태도였다.
3) 이와 같이 개정법(제99의2) 이전의 판례들는 발명의 동일성 여부에 따라 구분하여 판시하고 있는 반면,
개정법(제99의2)에서는 이러한 발명의 동일성 여부와는 상관없이 진정모인이든 부진정모인이든
모든 특허권 이전등록청구를 허여하는 것으로 입법되었다.
4) 특허출원의 경우를 살펴보면, 여기에도 특허권의 경우와 마찬가지로 진정모인, 부진정모인이 있을 수 있고,
발명의 동일성 여부에 관해 전술한, 진정모인과 부진정모인의 구분을 문제삼지 않는
개정법(제99의2)의 태도를 고려한다면,
과거 판례에서 발명의 동일성을 문제삼아 진정모인 특허권에 대해서는 이전등록청구를 불허했다고 하여,
특허출원의 이전등록청구를 불허하는 것은 타당하지 않다고 판단된다.
5) 따라서 절차 편의성 개선 차원에서, 개정법(제99의2)의 특허권 이전등록청구와 유사하게,
특허출원에 대해서도 이전등록청구를 허용하는 입법이 도입되는 것이 타당하다.
Comment List
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
익명으로 처리해 드렸습니다~!
조현중님의 댓글
조현중 Date:구법상의 판례에서 정당권리자가 출원한 후 무권리자가 특허 받은 경우는 특허권 이전등록청구를 허용하고,
무권리작 출원한 후 무권리자가 특허 받은 경우는 특허권 이전등록청구를 허용하지 않은 사례가 있습니다.
일단 동일성 판단을 법원에서 하는 것이 권한배분에 반한다는 의미가 정확하게 무엇인지 잘 모르겠습니다.^^
위 판시는 제35조가 있음에도 규정이 없는 특허권이전등록청구를 민법을 적용하여 허용함으로써 형해화시키는 것은 부당함을 고려한 판시라고 생각됩니다.
이 기준에서 보면 이제는 제99조의2 가 입법화되었으므로, 논리적으로는 출원의 명의변경도 확대 허용해도, 논리적으로 상충되는 바는 없지 않나 생각됩니다.
조현중님의 댓글
조현중 Date:매우 잘 쓰셨습니다.
아주 실력이 좋으시네요.
다만 진정모인과 부진정모인이라는 용어가 제 입장에서는 생소하기는 합니다.^^
1) 번 아주 잘 쓰셨습니다.
2) 번 여기가 저는 잘 모르겠습니다.^^ 저는 해당 판시를 위에서 답변한 것처럼 생각하고 있지 않습니다.
3) 번 발명의 동일성 여부에 따라 구분한다를 저는 모르겠습니다.^^ 제 개인적으로는 위에서 답변한 것처럼 생각하고 있습니다.
4) 번 여기도 진정모인, 부진정모인이 제게는 생소한 단어입니다.^^
5) 번 아주 잘 쓰셨습니다.
개인적인 사견은 위와 같습니다.
화이팅입니다~!!
남은 기간 모든 것을 다 걸어보시고,
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조현중님의 댓글
조현중 Date:제 생각은 교수님들이 대다수가 이전청구 허용판례와 불허판례를 발명의 동일성 판단을 법원에서 하는 것을 문제 삼은 것이라고 생각하고 있고 + 진정모인, 부진정모인이라는 단어가 어떤 의미인지를 알고 계신다면, 위와 같이 작성해도 좋겠습니다만,
저는 둘다 생소하고, 제 생각과는 달라서, 제 답안지처럼 작성했다고 보시면 됩니다.^^
참고로, 요즘 대학교에서 교수님들께서 위 내용을 어떻게 강의하시는지를 제가 알지는 못하고 있어요....
채점자가 이해할 수 있는 단어와 논리라면 문제되지 않겠습니다만,
모든 채점자께서 위 내용을 공감하시고 알고 있는지 제가 확신이 없어서,
제 답안지 정도로 작성해도 좋지 않을까 싶기도 합니다.^^
화이팅입니다~!!
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조현중님의 댓글
조현중 Date:그리고 혹시 제 2차 사례강의를 수강하셨는지 모르겠습니다만
저는 이전청구허용판례와 불허 판례를 다른 식으로도 해석합니다.^^
이전청구허용판례는 이전을 희망하는 자가 제3자입니다.
제3자 입장에서는 무권리자 특허에 대해 무효심판을 청구할 수가 없고, 정당권리자 출원을 할 수가 없습니다.
그 허용 판례는 강제집행 면탈 목적으로 권리를 이전한 경우이고, 채권자 측에서 그것을 가져오려고 한 상황이었습니다.
그래서 제35조가 있어도 이를 이용할 수가 없는 상황이니, 민법의 내용을 적용하여 이전청구를 허용함이 타당했었습니다.
이전청구불허판례는 위와 다릅니다.
정당권리자 쪽에서 무효심판청구하고 제35조를 이용할 수 있는 상황이었습니다.
그래서 법규정에 없는 이전청구를 불허한 것이 아닌가 싶습니다.
또한 법규정에 없는 이전청구를 제한 없이 허용하면 제35조가 형해화됨도 우려했었던 것으로 알고 있습니다.
위 차이점 하나가 있고,
또 다른 차이점이
이전청구허용사례는 정당권리자가 출원했고, 불허사례는 무권리자가 출원했습니다.
특허는 기본적으로 출원한 자가 받아야 하는데, 무권리자가 출원한 것을 바로 특허권 이전하는 것은 타당하지 않다는 분석도 존재합니다.
이렇게 두 개의 차이점으로 저는 분석하고 있습니다.^^