안녕하세요.^^
배점 보고 판단하시면 되는데,
배점이 크지 않다면 이 쟁점은 굳이 고의과실 목차, 위법행위 목차
목차를 하나하나 나눌 필요가 전혀 없고,
제 답안지처럼 작성하면 충분합니다.
본 게시판의 교수님 답안작성요령에도 있듯이 내용이 충실해야 고득점이 가능합니다.
제 답안지는 판례와 마찬가지로 고의과실+위법행위를 하나로 작성한 것이라고 보시면 됩니다.
그 이유는 다음과 같습니다.


1. 사실 두 쟁점은 명확하게 구분되지 않는 경우가 많습니다.
즉 동일한 사유로 고의 또는 과실도 인정되고, 위법성도 인정되는 경우가 많다는 것입니다.
질문하신 부분에 대해서 고의과실만이라고 보기 보다는 고의과살+위법성 둘 다 문제된 것이라고 보셔도 됩니다.
간단하게 정리하면 "경고장" 에 "제3자의 실시행위는 침해에 해당한다" 와 같이 침해여부를 단정적으로 작성하면 이런 문제가 발생합니다.

참고로 위법성과 고의과실을 나눠서 판시한 판례도 샘플로 아래에 발췌합니다(2014가합551954).

"1) 이 사건 경고장 발송행위의 위법성에 관한 판단

위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 경고장은 단순히 특허 침해의 가능성을 언급한 것이 아니라, 이 사건 제품이 이 사건 특허를 침해한다고 단정하고 있는 점, ② 이 사건 각 거래처는 이 사건 제품이 피고의 특허를 침해하는지 여부를 판단할 객관적인 능력이 있다고 보기 어려운 점, ③ 이 사건 각 업체로서는 특허법률사무소의 변호사가 이 사건 제품이 이 사건 특허를 침해한다고 단정하고 있음에도 불구하고 법적 분쟁에 휘말릴 위험을 무릅쓰고 이 사건 제품의 판매를 강행하기는 어려운 점, ④ 경쟁업자의 거래처에 대한 경고장 발송에 의해 경쟁업자와 거래처 간의 거래관계가 중단될 경우 그 거래관계를 다시 원상회복시키기 어려워 경쟁업자가 회복하기 어려운 타격을 받을 수 있는 점, ⑤ 비록 특허권자라고 하더라도 독자적인 판단에 따라 누구에게나 어떠한 행위든 임의로 요구할 권리가 있다고 볼 수는 없는 점, ⑥ 의뢰인의 재판받을 권리에 의해 원칙적으로 정당화되는 제소 및 소송수행과 달리, 이 사건 경고장 발송행위는 사법적 구제절차를 선취 또는 우회할 목적으로 이루어지는 자력구제의 성격을 가지는바, 이러한 자력구제는 법적 제도를 통한 분쟁 해결이라는 법치주의의 이념을 훼손할 우려가 큰 점 등에 비추어 보면, 소외 회사의 손해를 예방하기 위한 방법으로 원고들에 대하여 이 사건 제품의 수입, 판매를 금지시키는 가처분신청 등 사법적 구제절차를 취하지는 아니한 채, 이 사건 각 거래처에 원고들과의 거래를 중단할 것을 요구하고, 이를 거절할 경우 특허권자로서 필요한 모든 조치를 취하겠다는 취지의 경고장을 발송한 행위는, 정당한 권리행사의 범위를 벗어난 행위로서 위법한 행위라고 아니할 수 없다. 그리고 피고가 소외 회사의 의뢰를 받아 변호사로서 이 사건 경고장을 발송하였다는 점은 이 사건 경고장 발송행위의 위법성을 조각할 아무런 근거가 되지 아니한다.

2) 피고의 고의, 과실 유무에 관한 판단

앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 특허를 침해하는 이 사건 제품들의 판매를 중지할 것을 요구하는 내용의 경고장을 이 사건 각 거래처에 발송한 행위는 적어도 과실에 의해 원고들의 영업활동을 방해한 것으로 봄이 상당하다.

① 권리의 침해를 주장하는 의뢰인의 위임에 따라 그에 대한 법률적 조력 업무를 담당하는 변호사는 의뢰인에 대한 관계에서 그 위임받은 취지에 따라 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 의뢰받은 업무를 처리하여야 할 주의의무를 부담함은 물론, 의뢰인이 권리 침해자로 지정한 제3자에 대하여 의뢰인의 위임에 따른 법적 조치를 취함에 있어서도 제3자의 권리를 부당히 침해하지 않도록 할 주의의무가 있다.

② 특허권의 침해여부는 고도의 전문적인 식견을 가지고 판단하여야 하고 전문가에 따라 견해의 차이가 있을 수 있으므로 특허심판원의 심결 또는 특허법원의 판결 등에 의하여 비로소 객관적으로 확정될 수 있으며, 특히 이 사건 특허의 경우 그 특허권자인 소외 회사와 이 사건 제품을 생산, 판매하는 훼폴디사 간에 세계 여러 나라에서 특허권 침해 여부에 관한 분쟁 및 소송이 발생하여 독일 등 일부 국가의 법원에서 이 사건 제품이 이 사건 특허권을 침해하지 않는다는 취지의 판결을 하는 등 특허의 권리범위를 쉽게 판단할 수 없다고 할 것이다.

③ 그럼에도 불구하고 피고는 특허심판원에 권리범위 확인의 심판을 구하거나, 법원에 특허권침해를 원인으로 한 가처분신청을 하지도 않은 채 단지 피고가 대표로 있는 D국제법률특허사무소 소속 변리사들의 판단만을 신뢰하여 특허권침해 여부에 대하여 보다 더 주의 깊은 조사를 하지 않은 채 이 사건 제품이 이 사건 특허권을 침해한다고 단정한 뒤, 이 사건 특허를 침해하는 이 사건 제품들의 판매를 중지할 것을 요구하는 내용의 경고장을 이 사건 각 거래처에 발송하였다. 더군다나, 피고는 이 사건 경고장 발송 후 2012. 7. 3.경 원고1로부터 해외에서의 이 사건 특허 관련 판결문 등의 구체적인 판단 근거자료까지 수령하였음에도, 별다른 조치를 취하지 아니하였다.

④ 피고는 원고들에게 먼저 내용증명 등을 보내어 특허권 침해에 관한 의견을 조회하는 등의 절차 없이 곧바로 이 사건 각 거래처에 그 거래 중단을 요구하는 취지의 이 사건 경고장을 발송하였는바, 특허권 침해 경고의 상대방이 '경쟁업자'가 아닌 '경쟁업자의 거래처'일 경우 경쟁업자의 영업상 신용의 훼손 등 파급효과가 크고, 그 거래처가 거래처를 경고자로 바꾸는 등 경쟁업자로부터 거래처를 탈취하는 수단으로 악용될 소지가 있다는 점에서, 경쟁업자가 아닌, 경쟁업자의 거래처에 대한 경고장 발송의 경우한층 더 높은 주의의무가 요구된다.

3) 소결론

그렇다면, 피고의 이 사건 경고장 발송 행위는 적어도 과실에 의한 것으로서 그 위법성이 인정되므로 피고는 이 사건 경고장 발송으로 인한 원고들의 손해를 배상할 의무가 있다. 그리고 이 사건의 경우와 같은 '부당한 특허침해 경고행위'에 따른 책임을 그 특허권자에게만 한정할 근거는 없고, 그러한 특허침해 경고행위를 실행한 사람이라면 일반불법행위의 법리에 따라 그에 따른 손해배상책임을 부담하는 것이므로, 피고가 이 사건 특허권자인 소외 회사의 의뢰에 따라 그 대리인 자격으로 이 사건 경고장을 발송하였다는 사정은 이 사건 경고장 발송이라는 사실행위로 인한 피고의 불법행위책임의 인정에 아무런 방해가 되지 아니한다."


2. 보통 사유가 겹칩니다.
"고의 또는 과실에 따른 위법성이 있는지" 의 목차로 쓰셔도 되고,
"고의 또는 과실" 과 "위법성" 목차를 2개 쓰고 같은 내용을 쓰셔도 되고,
크게 상관 없다고 생각됩니다.
다만 두 요건 다 경고장 안에서 "단정적으로 침해라고 판단으로써 상대방의 영업활동을 방해" 했을 때 인정되기 때문에, 굳이 목차를 2개로 나누지 않아도 괜찮습니다.

화이팅입니다.
항상 응원합니다~!
남은 기간 힘내세요.^^


#경고장 #2017나2417 

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