[키워드] 미생물발명, 특허법 시행령2조, 특허법 시행령3조, 

특허법 46조, 특허법 47조, 91후1656,

[대상]

이 부분에서 취지를 기재하지 않거나 증명서류를 제출하지 

않을 경우에는 보정을 할 수 있다고 되어 있는데 최명도에 

수탁번호를 기재하지 않았을 때의 취급에 대한 설명은 없어서 

궁금해졌고 아래와 같이 한번 생각을 해보았습니다.  

(1)미생물을 기탁한 자는 출원서에 그 취지(이하 요건1)를 

적고 증명서류(이하 요건2)를 첨부해야 하며(령2조2항), 

명세서에 수탁번호(이하 요건3)를 적어야 한다(령3조).

(2)요건 1,2,3을 충족시키지 못하면 방식위반으로 

보정명령이 나오고 지정기간 내 보정이 없으면 기탁관련 

절차를 무효로 할 수 있다(법46조2호).

(3)요건 3이 누락되어 보정을 하는 경우 법47조2항이 

문제가 된다.

 (3-1)명세서에 수탁번호를 적지 않았다가 추가하는 것은 

       요지변경에 해당하는가? (o?)

       - 미생물의 기탁유무에 따라 발명의 완성 및 산업상 

         이용가능성의 여부가 달라질 수 있다(91후 1656).

 (3-2)법47조2항의 "최초로 첨부한 명세서 또는 도면에 

       기재된 사항의 범위"에 출원서 및 증명서류에 

       기재된 사항을 포함 시킬 수 있는가? (x)

(4) (3-1)과 (3-2)가 맞다면 출원시 명세서에 수탁번호를 

적지 않았다면 추후 수탁번호를 추가 할 수 없다. 따라서 

령3조와 관련된 방식에 맞지 않아 기탁에 관한 절차가 

무효가 된다. 따라서 본안심사를 할 때 미생물 발명인데 

기탁하지 않아 출원이 거절될 수 있다.

[질문] 출원서에 취지도 기재하고, 증명서류까지 

제출했음에도 불구하고 명세서에 수탁번호를 적지 않았다는 

이유로 출원이 거절되는건 말이 안된다고 생각이 듭니다. 

그렇다고 기탁절차를 인정해주자니 령3조는 지키지 않아도 

되는 규정이 되버리고, 최명도의 범위에 출원서나 

증명서류도 포함시키는 것도 아닌것 같고 위 (1) ~ (4) 중 

어떤게 잘못 된건지도 잘 모르겠습니다 ㅠㅠ.  

제 생각이 틀리다면 출원시 명세서에 수탁번호를 적지 

않은 경우 어떻게 취급이 될까요?

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제46조(절차의 보정) 특허청장 또는 특허심판원장은 특허에 

관한 절차가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 

기간을 정하여 보정을 명하여야 한다. 이 경우 보정명령을 

받은 자는 그 기간에 그 보정명령에 대한 의견서를 특허청장 

또는 특허심판원장에게 제출할 수 있다.

1. 제3조제1항 또는 제6조를 위반한 경우

2. 이 법 또는 이 법에 따른 명령으로 정하는 방식을 

   위반한 경우

3. 제82조에 따라 내야 할 수수료를 내지 아니한 경우

제47조(특허출원의 보정) 

② 제1항에 따른 명세서 또는 도면의 보정은 특허출원서에 

최초로 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위에서 

하여야 한다. 이 경우, 외국어특허출원에 대한 보정은 최종 

국어번역문(제42조의3제6항 전단에 따른 정정이 있는 

경우에는 정정된 국어번역문을 말한다) 또는 특허출원서에 

최초로 첨부한 도면(도면 중 설명부분은 제외한다)에 

기재된 사항의 범위에서도 하여야 한다.

제2조(미생물의 기탁) 

② 제1항에 따라 미생물을 기탁한 자는 특허출원서에 

산업통상자원부령으로 정하는 방법에 따라 그 취지를 

적고, 미생물의 기탁 사실을 증명하는 서류(국제기탁

기관에 기탁한 경우에는 「특허절차상 미생물기탁의 

국제적 승인에 관한 부다페스트조약 규칙」 

제7규칙에 따른 수탁증 중 최신의 수탁증 

사본을 말한다)를 첨부하여야 한다. 

제3조(미생물에 관계되는 발명의 특허출원명세서 기재) 

미생물에 관계되는 발명에 대하여 특허출원을 하려는 자는 

법 제42조제2항에 따른 명세서(특허출원서에 최초로 

첨부한 명세서를 말한다)를 적을 때 제2조제1항 본문에 

따라 미생물을 기탁한 경우에는 국내기탁기관 또는 

국제기탁기관에서 부여받은 수탁번호를, 같은 항 단서에 

따라 그 미생물을 기탁하지 아니한 경우에는 그 미생물의 

입수방법을 적어야 한다.  

[91후1656]                    

나. 구 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호로 

개정되기 전의 것) 제1조 제2항, 제3항에 의하면, 

미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 

자는 특허청장이 지정하는 기탁기관에 그 미생물을 기탁하고 

그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 하며, 

다만 그 미생물이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 

지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 때에는 기탁을 하지 

아니할 수 있고, 같은 시행령 제31조의2 제1항에 의하면, 

특허출원을 하려는 자는 명세서에 당해 미생물의 기탁번호, 

기탁기관의 명칭 및 기탁 연월일을 기재하여야 하는바, 

그 규정취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 현실적 

존재를 확인하여 발명의 완성을 담보하고 그 미생물을 재차 

입수하여 산업상 이용할 수 있는 가능성을 확보하기 위한 

것이라고 할 것이다.