조현중 특상디

[질의] [법령] 특허법 102조 질문 있습니다

내용: 특허법 제102조, 138조 특허법 교재 444쪽, 447조

대상: 102조 

③ 제107조에 따른 통상실시권은 실시사업과 함께 이전하는 경우에만 이전할 수 있다. 


④ 제138조「실용신안법」 제32조 또는 「디자인보호법」 제123조에 따른 통상실시권은 "그 통상실시권자의 해당 특허권"ㆍ실용신안권 또는 디자인권과 함께 이전되고, "해당 특허권"ㆍ실용신안권 또는 디자인권이 소멸되면 함께 소멸된다.

질의:


1. 102조 3항 그대로 해석하면, 재정에 의한 강제 실시권은 특허권자가 동의를 하더라도 이전을 할 수 없는 것 인가요?

 

2. 138조의 강제실시권에는 138조 1항에 의한 강제실시권과 138조 3항의 크로스 라이센스 실시권이 있다고 알고 있습니다. 그렇다면 102조 4항에서 말하는 "제138조에 의한 통상실시권"은 138조 1항의 강제 실시권만 가리키는 것인가요 아니면 138조 3항의 실시권도 포함하는 것인가요?


만약에 138조 3항의 실시권도 포함한다면, "그 통상실시권자의 해당 특허권" 은 138조 1항에 의한 강제실시권의 경우엔 후원 특허권을 말하는 것이고, 138조 3항의 크로스 라이센스의 경우에는 선원 특허권을 가리키는 것인가요?

책 444쪽 내용요약 부분에서는 "본 강제 실시권은 후원 특허권과 함께 이전되며, 후원 특허권이 소멸할 때 함께 소멸하고"라 나와있는 반면, 447쪽의 표의 이전 부분에서는 "실시권의 허여원인이 되는 원권리와 함께"라고 나와 있습니다. 맨 처음 표 부분만 본 뒤에 제 생각으로는 크로스 라이센스 실시권의 경우, 실시권을 가질 수 있게 된 이유가 자신의 선출원에 대한 보상이기 때문에 "실시권 허여원인이 되는 원권리"는 선원권리를 가리킨다고 생각하였는데, 내용요약에 저렇게 나오니 헷갈립니다. 

또한 내용요약 부분 설명 그대로 후원권리가 이전되면서 크로스 라이센스 실시권도 같이 이전 되는 상황을 가정해 볼 때, 후원 특허권을 이전받은 사람은 크로스라이센스 통상실시권도 이전받게 되고 138조 3항의 강제실시권도 가지고 있게되면서 크로스 라이센스를 선원권리자로 부터 빼앗아 버리는 상황이 되버리게 되는데 이는 선출원 우선 원칙에 부합하지 않는 것 같다고 생각했습니다.

제 생각에는 선원권리가 이전 될 때 그에 대한 크로스라이센스 실시권도 같이 이전 받는 상황이 더 타당한것 같아서 질문 드립니다.  


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조현중님의 댓글

조현중 Date:

안녕하세요.^^
1. 네~! 법조문에 "만" 이 강조되어 있기 때문에 그대로 해석하면 그럴 것 같습니다.
2. 제1항과 제3항 다 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당하지 않을까 싶습니다.
해당 특허권은 반대쪽 권리를 말합니다.
특허법 제138조 제1항은 후출원발명의 실시를 위해 필요한 범위에서의 선출원발명에 대한 실시권이고,
특허법 제138조 제3항은 후출원발명의 실시를 위해 필요한 범위에서의 후출원발명에 대한 실시권입니다.
후출원발명이 이전되면 특허법 제138조 제1항의 실시권이 함께 이전되고,
선출원발명이 이전되면 특허법 제138조 제3항의 실시권이 함께 이전될 겁니다.

책 444쪽은 특허법 제138조 제1항의 권리에 대한 소개라고 이해해주시기 바랍니다.
보통은 크로스라이센스보다는 특허법 제138조 제1항의 상황이 많다보니 제138조 제1항의 상황을 전제로 작성되게 되었습니다.

위 답변 살펴봐 주시고, 혹시 그래도 이해가 되지 않는 부분이 있으시면 질문 남겨주세요.^^

화이팅입니다~!


#강제실시권 #제138조 #크로스라이센스



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