조현중 특상디

[질의] [법령]특허법 시행규칙 28조, 특허법 550쪽 질문있습니다.



내용 : 시행규칙 28조, 특허법 550쪽

대상 :  제28조(발명자의 추가 등) ①특허출원인이 착오로 인하여 특허출원서에 발명자 중 일부의 발명자의 기재를 누락하거나 잘못 적은 때에는 추가 또는 정정할 수 있다.  <개정 2007. 6. 29., 2008. 12. 31., 2019. 6. 10.>


②특허출원인 또는 특허권자가 제1항에 따라 발명자를 추가 또는 정정하려면 다음 각 호에 따른 보정서 또는 신청서를 특허청장에게 제출하여야 한다. 다만, 제2호에 따른 서식을 제출할 때에는 발명자의 기재가 누락(특허출원서에 적은 발명자의 누락에 한정한다) 또는 잘못 적은 것임이 명백한 경우를 제외하고는 특허권자 및 신청 전ㆍ후 발명자 전원이 서명 또는 날인한 확인서류를 첨부하여야 한다.  <개정 2007. 6. 29., 2008. 12. 31., 2014. 12. 30., 2019. 6. 10.>


1. 특허권의 설정등록 전까지는 별지 제9호서식의 보정서

2. 특허권의 설정등록 후에는 별지 제29호서식의 정정발급신청서


③대리인에 의하여 절차를 밟는 경우에는 제2항에 따른 서식에 그 대리권을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다.  <신설 2007. 6. 29.>


2. 특허법 550쪽, 128조 5항


질의:

1. 위 시행규칙 28조 2항 괄호부분 (특허출원서에 적은 발명자의 누락에 한정한다) 을 잘 이해 못해서 질문드립니다. 저 부분이 특허출원서에는 기재한 발명자인데 설정등록후 서류들(특허증, 등등)에는 기재하지 못하고 누락 된 발명자를 말하는 것인가요? 아니면 애초에 출원서에 적지 못한 발명자의 누락을 말하는 것인가요? 

"특허 출원서에 적은 발명자의 누락"이라는 말이 애매해서 질문드립니다. 적었는데 누락되었다고 하니 뭔가 이상했습니다.   


2. 특허법 교과서 550쪽에 128조 5항에 관한 질문입니다. 5) 실익 부분에서 "손해발생사실, 인과관계, 손해액을 입증할 필요없이.... " 라고 나와있는데 128조는 손해액의 추정에 관한 규정이라 손해배상 청구를 하기 위해서는 손해발생사실은 증명해야만 하는 것 아닌가요?

 혹시 128조 5항은 실시에 관해 받을 수 있는 합리적인 실시료를 손해액으로 청구 할 수 있는 규정이므로, 실시했다는 사실로부터 같은 동종업자이니까 손해의 발생은 추정되어( 필기자료에는 판례라고 되어 있는데 맞나요? ) 굳이 손해발생을 입증안해도 된다는 의미로 쓰신건가요?


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조현중님의 댓글

조현중 Date:

안녕하세요.^^
1. 괄호는 극히 예외적인 경우는 발명자 추가를 허용하겠다는 취지로 처음에는 출원서에 적었다가 중간에 삭제된 경우라고 보시면 되겠습니다. 거의 있을 수 없는 상황일겁니다.
2. 기본강의나 조문특강에서 소개해드린 것처럼 제5항은 학설적으로 민법에서도 통용되는 차액설이 아닌 특허법만의 특수한 손해배상개념으로 해석합니다. 일반적으로 제5항은 제2항이나 제4항과 달리 추정이 아닌 간주 규정으로 해석합니다. 즉 침해행위가 있으면 적어도 실시료는 손해액으로 간주합니다. 특허는 창작물이고 창작물을 실시하기 위해서는 실시료의 지급이 적어도 필요하므로, 실시료 지급 없이 실시한 경우는, 실시료는 무조건 받을 수 있다고 해석합니다.
다만 상표에서는 제5항도 간주가 아닌 추정으로 본 판례가 있기는 합니다만, 상표는 창작물이 아니기 때문에 그와 같이 봅니다.
특허하고 상표를 구분해서 정리하시면 좋습니다.^^
화이팅입니다~!


#제128조 #손해배상청구 #간주




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1년5개월님의 댓글

1년5개월 Date:

감사합니다

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