조현중 특상디
[질의] (법령) 이용저촉관계 질문입니다
내용: [키워드] 특허법98조, 특허법105조, 이용저촉관계
[대상] 제98조(타인의 특허발명 등과의 관계) 특허권자ㆍ전용실시권자 또는 통상실시권자는 특허발명이 그 특허발명의 특허출원일 전에 출원된 타인의 특허발명ㆍ등록실용신안 또는 등록디자인이나 그 디자인과 유사한 디자인을 이용하거나 특허권이 그 특허발명의 특허출원일 전에 출원된 타인의 디자인권 또는 상표권과 저촉되는 경우에는 그 특허권자ㆍ실용신안권자ㆍ디자인권자 또는 상표권자의 허락을 받지 아니하고는 자기의 특허발명을 업으로서 실시할 수 없다.
제105조(디자인권의 존속기간 만료 후의 통상실시권) ① 특허출원일 전 또는 특허출원일과 같은 날에 출원되어 등록된 디자인권이 그 특허권과 저촉되는 경우 그 디자인권의 존속기간이 만료될 때에는 그 디자인권자는 그 디자인권의 범위에서 그 특허권에 대하여 통상실시권을 가지거나 그 디자인권의 존속기간 만료 당시 존재하는 그 특허권의 전용실시권에 대하여 통상실시권을 가진다.
② 특허출원일 전 또는 특허출원일과 같은 날에 출원되어 등록된 디자인권이 그 특허권과 저촉되는 경우 그 디자인권의 존속기간이 만료될 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리를 가진 자는 원(原)권리의 범위에서 그 특허권에 대하여 통상실시권을 가지거나 그 디자인권의 존속기간 만료 당시 존재하는 그 특허권의 전용실시권에 대하여 통상실시권을 가진다.
1. 그 디자인권의 존속기간 만료 당시 존재하는 그 디자인권에 대한 전용실시권
2. 그 디자인권이나 그 디자인권에 대한 전용실시권에 대하여 「디자인보호법」 제104조제1항에 따라 효력이 발생한 통상실시권
③ 제2항에 따라 통상실시권을 가진 자는 특허권자 또는 전용실시권자에게 상당한 대가를 지급하여야 한다.
[질의]
안녕하세요 이용 저촉관계에 대해 질문 있어 드립니다. ㅎㅂ 18년 모의고사 내용인데요.
기존의 다른 학생이 질문한 것을 보아도 이해가 안되어 질문드립니다.
이용 저촉은 그 정의가
이용 : 후출원권리자가 자기의 특허발명을 실시하면 선출원인 타인의 특허발명 등을 실시하게 되지만 선출원 권리자가 자신의 발명 등을 실시하는 경우에는 후출원 특허발명등의 실시가 되지 않은 일방적 충돌관계
저촉: 양 권리간에 있어서 완전히 동일하여 어느 한쪽의 권리를 실시하게 되면 다른 쪽의 권리를 실시하게 되는 관계(쌍방적 충돌관계)
라고 기본서 440쪽에 나와있는데요. (인터넷이나 다른 산재법 책에도 똑같이 되어있었습니다)
위 정의대로 엄밀히 따지고 들어가면
질문1
이용관계는 선후원권리관계를 전제로 하고 있고, 저촉관계는 선후원권리관계를 전제로 하지 않는 것 아닌가요?
따라서 동일자 출원에서는 애초에 이용관계인지 아닌지 따질 대상이 아니기 때문에 이용관계가 성립하지 않지만
저촉관계의 경우에는 선후출원관계가 아니여도(=동일자 출원이라도) 저촉관계가 성립하는 것이 아닌가요?
그래서 저는 "동일자 출원이라면 이용관계는 성립하지 않아도 저촉관계는 성립한다" 라고 생각했습니다.
(그런데 그 학원 강사님의 답변을 보니 "동일자 출원일때 이용저촉관계 둘 다 성립한다" 고 해서 이것도 정의 하고는 맞지않아 이상하다고 생각했습니다.)
ㅎㅂ 모의고사에서도 그 근거로 105조에 "특허출원일 전 또는 특허출원일과 같은 날에 출원되어 등록된 디자인권이 그 특허권과 저촉되는 경우"를 들고 있던데 어떻게 보면 일리가 있어 질문드립니다.
다른 학생분중에 저랑 똑같은 질문이 있어서
안녕하세요.^^
X 권리와 Y 권리가 저촉관계에 있다란 X 를 선원으로 했을 때 Y 의 실시가 X 의 침해가 되고 반대로 Y 를 선원으로 했을 때 X 의 실시가 Y 의 침해도 되는 경우를 말합니다.^^
수업에서 수강하셨다는 내용은 제98조 설명입니다. 동일자 출원은 허락 받지 않아도 실시가 가능합니다.
안그래도 이번에 그 학원 모의고사라며 인스티튜트제이 독서실 멤버분이 상담을 요청하셔서
우리 멤버만 아니면 보고 싶지 않았는데 어쩔 수 없이 봤습니다만
이것은 밑도 끝도 없는 지문입니다.
제98조에 의해 제한되는 쟁점인지 아니면 제105조에 의해 법정실시권 인정되는 쟁점인지는 완전 별개입니다.
뜬금없이 해설에 제105조를 언급하셨던데 놀라울 따름입니다.
조문을 이런식으로 엮는 것은 신기할 뿐입니다.
이렇게 답변하셨는데 제가 이해력이 딸려서인지 빨간 부분이 무슨 말씀이신지 이해를 하지 못했습니다. ㅜㅜ
질문2
105조의 저촉이 왜 근거가 되지 않는지 설명해주실 수 있나요? 105조의 저촉은 무슨 의미인 것 인가요?
타 산재법 강사님중에 존속기간 만료후의 통상실시권에서의 저촉은 이용저촉관계에서의 저촉과 별개라고 하시는데 뭔가 시원하게 이해가 되지 않습니다.
그런데 제가 조현중변리사님 강의 들었을 때는 이용 저촉을 선후원 권리사이에서만 예시를 보면서 배운 기억도 나고ㅜㅜ
디보법 책을 보면 확실히 선후출원관계일 때만 이용저촉관계가 성립한다고 해서 혼란만 생겼습니다. 아침부터 저녁 7시까지 하루종일 고민만 했는데 답이 나오질 않네요...
Comment List
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
1. 질문주신 제98조에서의 이용, 저촉관계는 모두 선후원일 때 중요합니다.
동일자 출원은 제한 없이 실시 가능합니다.
이용저촉관계는 후출원이어서 실시에 제한이 있어도 강제실시권을 인정해주고 만든 법리입니다.
따라서 동일자 출원은 중요하지 않습니다.
2. 그 학원 모의고사는 제가 정확히 생각이 나지 않는데 아마도 또 말도 안 되는 문제였을 겁니다.
그 학원은 1차 모의고사나 2차 gs나 오류가 많습니다.
질문 받아보면 책들도 간혹 내용상 오류가 있습니다.
강의내용은 제가 모르고 아마도 그 강사님들이 출제하는 모의고사나 gs 나 교재를 보면 강의 내용 중에도 문제되는 설명이 있을 수도 있지 않을까 싶습니다.
제 강의내용으로 처음부터 다시 정리하시는 것이 좋지 않을까 생각됩니다.
질문주신 이 내용은 논리를 보시면 편하게 이해가 되실 겁니다.
이용저촉관계는 후출원이어서 실시가 제한된다 하더라도 강제실시권을 인정해주고자 만든 법리입니다.
즉 제98조는 제138조를 위한 법리라고 보면 됩니다.
저촉이라는 단어는 쌍방의 충돌관계에 있을 때 사용하는 단어인데
그 저촉이 제98조의 상황을 말하면서 쓰고 있는지
아니면 쌍방의 충돌관계를 전체 포함해서 쓰고 있는지
상황을 보시면서 이해하시면 됩니다.
이용도 마찬가지입니다.
이용도 1차 기출이나 판례문구를 보셔도 항상 후출원 권리에 대해서만 사용하고 있지는 않습니다.
어떤 발명을 이용했다면 이용이라는 단어를 사용하는데
그것이 제98조의 상황인지
아니면 다른 상황인지
상황을 구별하면서 이해하면 됩니다.
어떤 단어를 이해할 때는 상황을 잘 생각하면서 이해하면 좋습니다.
예컨대 무효라는 단어도
절차무효인지 특허권무효인지 상황을 보면서 이해해야 합니다.
만약 제98조의 상황이라면
제98조의 상황은 동일자 출원은 고려 대상이 되지 않습니다.
선출원주의란 후출원만 제한이 있을 뿐
동일자출원은 제한이 없습니다.
이해해보시고 그래도 궁금한 점이 있으면 편하게 글 남겨주시기 바랍니다.
화이팅입니다.^^
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