조현중 특상디
[질의] [법령] 특허법 제3조2항, 12조 질의
[키워드] 특허법 제3조, 제3조2항, 후견감독인, 법정대리인, 특허법 12조, 민법 950조, 민사소송법 56조
안녕하세요 변리사님! 시험이랑 별로 상관 없는 내용 같지만 궁금해서 질문드립니다. 답변 미리 감사드립니다.
[대상] 특허법 3조2항
제1항의 법정대리인은 후견감독인의 동의 없이 제132조의2에 따른 특허취소신청(이하 "특허취소신청"이라 한다)이나 상대방이 청구한 심판 또는 재심에 대한 절차를 밟을 수 있다.
특허법 12조
대리인에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사소송법」 제1편제2장제4절을 준용한다.
민법 950조
① 후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 미성년자의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다.1. 영업에 관한 행위2. 금전을 빌리는 행위3. 의무만을 부담하는 행위4. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위5. 소송행위6. 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의
민사소송법 56조
① 미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인 또는 대리권 있는 한정후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다.② 제1항의 법정대리인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기ㆍ인낙(認諾) 또는 제80조에 따른 탈퇴를 하기 위해서는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다. 다만, 후견감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다.
[질의] 1. 특허법3조2항 반대해석상 "특허취소신청이나 상대방이 청구란 심판 또는 재심에 관한 절차" 외의 절차는 법정대리인이 후견감독인의 동의를 받아야 하는건가요?
http://jhj-group.com/bbs/board.php?bo_table=bbs01&wr_id=11
위 게시글에서는 이 질문이 맞다는듯한 답변을 하신것 같습니다.
2. 특허법3조2항은 민법 950조 또는 민사소송법 56조 특칙인가요? (특허법 12조에는 민소법 1편2장4절을 준용한다는데 여기에 56조가 포함되지는 않더군요)
3. http://jhj-group.com/bbs/board.php?bo_table=bbs01&wr_id=10042#c_10066
위 게시글에서는 소송과 심판은 일반적으로 다르다고 하셨는데 이에 따르면 심판에 관한 절차는 민법950조 또는 민사소송법 56조에서 말하는 소송행위에 포함 안되므로 특허법3조2항이 없더라도 법정대리인은 후견인의 동의 없이 심판에 관한 절차를 진행할 수 있는게 맞나요?
4. 3번이 맞다면 3조2항은 있으나 없으나 상관 없는 조문이 아닌가요?
5. 1번의 해석시 단순 출원이나 거불심의 경우도 "그 외의 절차"이기 때문에 법정대리인은 위임장 외에 별도로 후견감독인의 동의가 필요하고 2,3번의 해석시 단순 출원이나 거불심은 "소송행위"에 포함되지 않으므로 위임장만 있으면 후견감독인의 동의는 필요 없습니다. 두 내용이 상충되는데 어떤게 맞나요?
Comment List
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
제가 정확히 질문주신 내용을 잘 이해하지 못했습니다만..
특허법 제3조 제2항과 마찬가지로 민사소송법 제56조도 상대방이 제기한 소입니다.
제3조 제2항이 있으나 없으나 상관 없다는 의미가 정확히 어떤 의미인지 잘 모르겠습니다..^^
그리고 출원이 민법 제950조에 포함되는지는 판례를 본 적이 없습니다. 제3조 제2항에 대해서는 반대해석을 O/X 로 구분해서 정리하실 필요는 없습니다. 관련 판례를 본 적이 없기 때문입니다. 즉 어디까지 후견감독인의 동의가 필요한지에 대해서 확실하게 구분한 판례를 본 적이 없습니다.
다만 제3조 제2항이 존재한다는 점에서 친권자와 후견인의 권한 범위가 다를 수도 있음만 간단하게 참고하시면 그만입니다.
그 다름이 정확히 어떤 절차에서 존재하는지는 판례를 본 적이 없기 때문에 명확하지는 않다 하겠습니다(사견).
참고로 질문주신 1번에 대한 댓글은 제3조 제2항을 제외한 모든 절차가 반드시 후견감독인의 동의를 받아야함을 전제로 답변한 것이 아닙니다. 제3조 제2항을 제외한 나머지 절차가 어디까지 후견감독인 동의가 필요한지는 법적 해석이 필요할 것 같아 보이나 관련 판례를 특허법과 관계된 사건에서 본 적은 없으므로, 이 부분을 명확히 어떤 것이다라고 단정할 필요는 없을 것 같습니다.
제가 질문주신 내용에 대해 이해한 선에서 위와 같이 답변 드려 보았습니다.^^
화이팅입니다~!!
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노벨12시님의 댓글
노벨12시감사합니다!
제가 전달을 잘 못한거 같습니다..
제가 이해한 바는
1. 특허법과 무관하게 원칙적으로 법대는 후견감독인 동의를 받아야 소송행위를 대리할 수 있다(민법950조)
2. 만약 특허법 3조2항이 민법 950조에 대한 특칙이면 3조2항 내용은 원칙에대한 예외 사항이다
3. 즉 3조2항은 동의를 받아야하는 원칙에 대한 예외로 동의가 필요없는 것들이 나와야 논리적 수순에 맞다
여기까지는 문제 없는데
1. 원칙(민법950조)에서 소송행위가 아닌 심판 등 다른 특허에 관한 절차를 명시하지 않으므로 특허에 관한 절차에서 후견인 동의를 안 받아도 된다
2. 특허법 3조2항의 특취신 및 상대방이 제기한 심판 재심은 소송행위가 아닌 특허에 관한 절차에 포함되고 원칙에서 이미 동의 필요 없다고 한다
3. 즉 3조2항 내용은 원칙 내용에 포함되므로 불필요한 조항이다
이렇게 생각했었는데 1번에서부터 그냥 오류 투성이였던 생각이었습니다.
답변 다시 한번 감사드립니다.
조현중님의 댓글
조현중1. 여기가 저도 확실한 것은 아닙니다만^^; 정확히 어디까지 동의가 필요한 절차인지가 명확하지는 않지만, 동의가 필요한 절차가 있지 않을까 생각됩니다. 질문주신 것처럼 만약 동의가 필요한 절차가 전혀 없다면 입법이 무의미할 것입니다. 다만 통상 특허심판 절차는 소송절차에 준하여 운영되기 때문에 능동적인 심판청구는 동의가 필요할 수 있지 않을까 생각되며, 이에 제3조 제2항이 존재하는 것 아닌가 생각됩니다(사견). 그러나 어디까지 사견입니다.. 관련 판례는 특허쪽에서는 제가 본 적은 없습니다. 즉 특허쪽 어떤 절차도 동의 없이 가능하다고 보아서는 안 되겠습니다만, 그렇다고 제3조 제2항 이외의 모든 절차가 동의가 필요하다고 볼 수도 없는 그 정도로 답변 드립니다.
1번만 해결되면 2번, 3번도 이해되실 것 같습니다만,
1번이 명확한 것은 아니라고 생각됩니다.
제가 판례를 본 적은 없고,
말씀 하신 것처럼 민법에 명확히 적시되어 있지 않기도 하기 때문입니다.^^