키워드 : 특허법 64조, 42조의2조, 42조의3조
대상 : 64조2항 1호. 2호가 적용되는 경우
질의 :
특허법 42조의2 2항에서는 "명세서에 청구범위를 적지 아니한 경우에는 제64조1항 각 호의 구분에 따른 날부터 1년 2개월이 되는 날까지 명세서에 청구범위를 적는 보정을 하여야 한다" 라고 되어 있습니다.
또한 특허법 42조의3 2항에서도 특허출원서에 최초로 첨부한 명세서 및 도면을 제1항에 따른 언어로 적은 특허출원을 한 경우에는 제64조제1항 각 호의 구분에 따른 날부터 1년 2개월이 되는 날까지 그 명세서 및 도면의 국어번역문을 산업통상자원부령으로 정하는 방법에 따라 제출하여야 한다 라고 명시하고 있습니다.
두 경우 모두 그 기간까지 청구범위, 국어번역문을 제출하지 아니한 경우 기한이 되는 날의 다음 날에 특허출원을 취하한 것으로 봅니다.
그런데 특허법64조2항 1호와 2호에서 청구범위를 적지 않고, 국어번역문을 제출하지 않은 경우에는 제64조 1항 각 호의 구분에 따른 날부터 1년 6개월이 지난 후 또는 그 전이라도 특허출원인이 신청한 경우에는 출원공개를 하지 않는다고 되어 있습니다.
저는 청구범위나 국어번역문을 제출하지 않을 시 늦어도 1년 2개월이 지난 경우에는 취하되기 때문에 1년 6개월이 지난 후에는 출원공개를 할 출원이 존재하지 않아 64조2항 1호와 2호가 적용되는 경우가 없고,
1년 2개월 전 특허출원인이 신청한 경우에 시행규칙 11조16호, 20호에 의해 신청서가 반려되어도 출원은 반려되는 것이 아니므로 출원공개되어 확선지위나 29조1항 각호지위가 나오는 것을 제한하기 위해 64조 2항 1호와 2호가 필요하다고 생각하였습니다.
정리하면, 1) 11조1항16호의 경우에 반려되는 대상이 해당 출원서인지 혹은 조기공개신청서만인지, 즉 조기공개신청으로 인해 신청서가 반려된 경우 특허출원은 계속 존속하는 상태인지, 2) 조기공개신청으로 인해 신청서가 반려된 경우 64조2항 1호,2호의 부재로 인하여 출원공개가 되면 확선, 29조각호지위 등의 지위는 남게 되는 것인지가 궁금합니다.
항상 좋은 강의 잘 수강하고 있습니다. 감사합니다.

조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
1. 1년 2개월이 되었을 때 국어번역문을 제출했으나 절차에 방식위반이 있어 보정명령 등이 나왔을 때 지정기간을 연장하다보면 혹시라도(실무에서는 이렇게 까지는 지정기간 연장 안해줄 것입니다만) 1년 6개월이 지날 수도 있을 것인데 그렇다 하더라도 출원공개하지 않는다라고 이해하시면 되겠습니다.
2. 시규11조1항16호는 조기공개신청서입니다. 조기공개신청서만 반려되고 출원은 계속 존속합니다.
3. 아닙니다. 조기공개신청서 반려후에도 번역문이나 청구범위가 없으면 출원공개 자체가 되지 않습니다. 따라서 확선, 29조1항각호지위가 나오지 않습니다.
화이팅입니다.
감사합니다.^^
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