조현중 특상디
[질의] 출원 경합 시 협의제 관련 질문
2005후3017 판례에 의하면
출원인이 경합된 상태에서 등록된 특허권이나 실용신안권 중 어느 하나에 대하여 사후 권리자가 그 권리를 포기했다 하더라도 경합출원으로 인한 하자가 치유된다고 보기는 어렵다 할 것이다. 라고 판시되어 있습니다.
그런데 89후 1103 판례에 의하면
동일인이 동일고안에 대하여 같은날에 경합출원을 하여 모두 등록이 된 경우에 그 후 어느 한쪽의 등록이 무효로 확정되었다면 나머지 등록을 유지 존속시켜주는 것이 타당하고 당초에 경합출원이었다는 사실만으로 나머지 등록까지 모두 무효로 볼 것이 아니다. 라고 판시하고 있는데요.
기출 54회 5번문제에 의하면
갑이 발명 A에 대하여 같은 날 특허출원과 실용신안등록출원을 하여 모두 등록되었더라도 A에 대한 특허등록 무효심판이 제기되기 전에 실용신안등록을 포기하였다면, A에 대한 특허등록은 유효하다.
라고 되어 있고 이는 2005후3017 판례에 의거하여 옳지않은 보기로 해설 되어있습니다.
제가 궁금한 점은. 이 경우 89후1103 판례의 논리는 적용되지 않는 것인지 입니다.
판결문 전문을 보면
제 36조4항에서 동일한 내용의 출원이 경합한 경우에 그 어느 하나가 무효 또는 취하되었거나 포기된 때에는 그 출원은 처음부터 없었던 것으로 본다고 규정한 취지에 미루어 보더라도 위와 같이 해석하는 것이 타당하다.
라고 판시 하였습니다.
그렇다면 어느 한쪽의 등록이 무효로 확정되었을 때 뿐 아니라 취하나 포기 된 때에도 같은 논리가 적용되어야 할 것이고.
보기의 경우 모두 등록 되었지만 포기하였으니 위 89후 1103의 판례의 논리가 적용될 수 있는게 아닌지 질문드리고 싶습니다.
혹시 동일인이 '동일고안'이 아닌 특허와 실용신안권으로 출원 등록 받았기 때문인가요?
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요, 답변이 늦어 죄송합니다.
이 내용 중요합니다.
판례강의에서 자세하게 소개한 것처럼
하나의 권리를 포기한 것인지
하나의 권리가 무효심결확정되어 소급소멸된 것인지로
구분해야 합니다.
포기는 제36조 제2항 하자가 해소되지 않습니다.
포기는 장래효가 있어서 판례가 구분했습니다.
판례논리는 포기는 장래효, 무효심결확정(후발적 무효제외)은 소급효로
차이가 있어
결과를 달리했습니다.
제36조 제4항은 출원의 취하, 포기입니다.
특허권의 포기와 사정이 다릅니다.
출원을 포기하면 특허권 자체가 발생하지 않습니다.
특허권을 포기하면 특허권은 존재했다가 장래에 소멸합니다.
둘은 사정이 다릅니다.
감사합니다.
항상 응원합니다.
조현중님의 댓글
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