조현중 특상디
[질의] 정당권리자 보호 관련 질문드립니다.
특허법 2차 기본서 90페이지에 보면 공유자 1인의 단독출원에 대하여 특허법 44조, 33조1항본문 위반으로 볼 수 있다고 되어 있고,
158페이지에 보면 정당권리자 출원(34, 35조)의 한계로 특허법 99조의2는 33조 1항 본문 위반뿐 아니라 44조 위반인 경우에도 할 수 있는 반면 34조, 35조는 33조1항본문 위반인 경우에만 가능하다고 되어 있는데,
그렇다면 공유자 1인의 단독출원 흠결시 법적 취급에 44조도 해당하지만 33조1항본문에도 해당한다면 공유자 1인이 단독출원한 경우에도 정당권리자 출원(34조, 35조)을 할 수 있어야 하는 것 아닌가요??
그런데 사례집 핸드북 문제 9번(22페이지)에서 보면 특허를 받을 수 있는 권리의 공유자 중 1인이 단독출원한 경우에 34, 35조가 불가하다고 돼있는데
특허를 받을 수 있는 권리의 공유자 중 1인이 단독출원한 경우에 33조1항본문 위반이기도 하지만 44조에도 해당해서 33조1항본문에만이 아니기 때문에 34조, 35조가 안 되는 것인가요?? 오로지 33조에만 해당해야 할 수 있다는 건가요??
지분이 조금이라도 있는 사람이 출원하면 아예 지분이 0%인 무권리자가 출원한 것은 아니기 때문에 34조, 35조는 할 수 없는 건가요??
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요, 답변이 늦어 죄송합니다.
1. 죄송합니다. 공유자 중 1인 단독출원은 제44조 위반이며, 제33조 제1항 본문 위반이 아닙니다.
불편을 드려 죄송합니다.
2. 법조문 문언해석상으로는 지분이 조금이라도 있는 자가 단독출원한 경우에 대해서는 34조, 35조가 불가합니다.
따라서 법개정이 필요하다고 보아
교수님도 이 부분을 지적하는 문제를 기출로 출제한 바 있습니다.
또 이 점을 반영하여 더 개선된 것이 제99조의2입니다.
제99조의2는 이러한 문제점을 개선하고자 제33조 제1항 본문 위반만이 아니라, 제44조 위반도 적용 가능하다고 새롭게 명시합니다.
제34조, 제35조에는 여러 한계가 있었습니다.
불편을 드려 죄송합니다.
공유자 중 1인 출원은 제44조 위반이며,
제44조와 제33조 제1항 본문은 서로 다른 상황에 적용되는
다른 거절이유입니다.
정오표 다시 올리겠습니다.
좋은 지적 감사합니다.
조현중님의 댓글
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