조현중 특상디

[질의] 사례집 081-1 설문(2) - 특허법 제132조의2 제2항 질문입니다.

특허취소신청 신청사유 제한 제132조의2 제2항에 관한 질문입니다.


1. 특허법 제87조의제3항 제7호에 비추어보면, 특허결정이 된 경우 특허공보에 선행문헌을 기재하는 경우는 심사단계에서 '거절이유통지가 된 적이 있는 경우'에만 관련 인용발명으로서 기재가 되나요? 


2.제가 혼동이 오는 이유는; 심사 누락 등의 경우 제3자의 심사보완 등 취소신청 취지에 비추어 보면 제132조의2 제2항에서 취소사유 선행문헌에 제한을 두고 있습니다. 취소신청 사유 중 공지 등 제외, 이미 심사한 선행문헌 제외라는 제한 중 조문에 "제87조의제3항 제7호 따른 선행기술에 기초한 이유로는 특허취소신청을 할 수 없다." 그런데 설문(2)와 관련하여 선행발명1에 의해 거절이유'통지'가 되었다는 사실은 주어지지 않았습니다. 그렇지만 '그에 비해 진보하다고 보아'라는 말은 심사단계에서 본 선행문헌에 대해서는 판단을 했다는 것이고, 그와 관련해서 거절이유로서 한번 정도는 통지가 되었다는 것을 전제로 하는 것인지, 아니면 반드시 법문상으로 해석할 것은 아니고 '공보 등에 게재가 되어있지 않더라도' 심사단계에서 (신청인은 알 수 없어도) 이미 심사를 한 선행문헌이라면 그에 의한 취소신청이 제한된다는 것인지 이 점에 대한 질문이 생겨서 그렇습니다. 혹시 심사기준이나 판례가 따로 있는가요? 


3.한편 2번질문에서 제132조의2 제2항에 대한 해석을, '꼭 거절이유통지 된 것이 아니어도' 심사관이 이미 심사를 거친 선행문헌' 취소신청 사유로 삼을 수 없다고 한다면, 설문처럼 심판원이 받아들인 경우가 아니라 아직 취소이유 있는지 판단하는 단계일때,

3-1.乙이 선행발명 1에 의해서만 취소신청을 하는 경우에만 제한된다는 것인지 또는 乙이 선행발명 1내지3을 조합해서  (즉, 이미 판단한 선행문헌을 포함하여) 취소신청을 하는 경우에도 제한된다는 것인지 잘 모르겠습니다. 구분하여 알아두어야 할 부분일까요?


4.설문(2)의 요지는 특허취소신청 사유 제한은 신청에 한한 것이지 심리범위 제한 규정이 아니기에 사례답안과 같이 진보성 인정의 근거가 되었던 선행발명이라 하더라도 다시 이에 기해서 진보성 부정할 수 있다는 점인 것은 확실해 보입니다. 그런데, 질문 3-1에서 乙이 선행발명1내지3 조합 의해서도 취소신청할 수 없다고 한다면 설문의 상황은 이에 대해 각하결정하지 않고 심판원이 받아들인 상황을 전제로 하는 것인가요?


아이고 질문이 다소 번잡스러운 듯 합니다ㅠㅠ

변리사님 언제나 감사합니다!

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Comment List

조현중님의 댓글

조현중 Date:

안녕하세요.^^
1. 아닙니다. 거절이유통지에서 인용된 인용발명이 아니고, 심사시 참고한 인용발명이 기재됩니다.
2. 거절이유가 아닙니다. 심사시 심사관님이 참고한 자료가 기재됩니다. 특허결정할 때도 참고한 인용발명이 있습니다. 그 인용발명보다 진보하다고 생각해서 특허결정했다는 내용입니다.
3. 취소신청인은 선행발명 1 에 의해서 취소신청 못합니다. 선행발명 1에 다른 선행발명을 추가해서 취소신청하는 것은 문제되지 않습니다.
4. 아닙니다. 심사시 인용된 선행발명에 다른 선행발명을 추가해서 취소신청하는 것은 가능합니다.

답변이 늦어서 죄송합니다.
참고해보시고 추가 의문 있으시면 편하게 글 남겨주세요.
시간이 허락되는 한 최대한 신속하게 같이 고민해드리고, 도와드리겠습니다.
감사합니다.
화이팅!!

시어님의 댓글

시어 댓글의 댓글 Date:

답변 감사합니다 변리사님 ^^!!!!

조현중님의 댓글

조현중 Date:

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