조현중 특상디
[질의] [법령] 36조2항 질문입니다.
[키워드] 협의제, 제36조제4항, 제36조제2항, 89후1103
[대상] 동일한 발명에 대하여 같은 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 특허출원인 간에 협의하여 정한 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 다만 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없다(제36조 제2항).
제2항 단서에 해당하여 그 특허출원 또는 실용신안등록출원에 대하여 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우에는 그러하지 아니하다(제36조 제4항 단서).
동일인이 동일고안에 대하여 같은 날에 경합출원을 하여 모두 등록이 된 경우에 그 후 어느 한쪽의 등록이 무효로 확정되었다면 나머지 등록을 유지, 존속시켜 주는 것이 타당하고 당초에 경합출원이었다는 사실만으로 나머지 등록까지 모두 무효로 볼 것이 아니다(89후1103).
[질의] 안녕하세요 변리사님. 협의제에 대해 질문이 있습니다.
협의제로 인해 거절결정된 경우에는 36조4항에 단서에 의해서 선출원지위가 남잖아요.
그리고 판례에 의할때 착오등록되더라도 다른 등록이 무효심결이 확정된 경우 나머지 등록은 하자가 치유된다고 보잖아요.
근데 이 무효심결이라는게 36조2항 위반에 의한 무효심결도 포함되는 건가요? 아니면 36조2항 외의 사유에 의한 무효심결인건가요?
36조4항단서의 취지상 협의제위반으로 무효심결 확정되는 경우에도 선출원지위가 남지 않을까라는 생각이 드는데, 근데 무효심결은 후발적 무효사유가 아닌 이상 소급소멸을 원칙으로 해서 이부분이 궁금합니다.
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^ 질문주실 때에는 가급적 공지글에 작성한 바와 같이, [키워드] 와 [대상] 을 적시해주시면 고맙겠습니다. 다른 수험생분들도 별도의 교재 없이도 읽고 도움이 될 수 있도록 하고자 함입니다.^^
89후1103 판결을 질문주신 것으로 보입니다만, 여기서는 특허무효사유에 대해 한정하는 언급은 없습니다.
다만 특허법 제36조 제4항 단서의 취지를 고려하면 특허법 제36조 제2항의 무효사유로 특허가 무효된 경우는 나머지 특허도 무효시킴이 타당할 것으로 생각됩니다.
참고로 89후1103 은 동일인의 권리에 대한 쟁점입니다. 동일인에 대해서는 특허법 제36조 제2항을 적용할 실익이 적습니다.
특허법 제36조 제2항은 타인간의 상황에 대해 적용함이 실익이 있습니다.
중복연구로 인해 우연하게 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 2 인 이상이 되었고, 이들이 각각 출원을 했는데, 공교롭게도 동일자에 출원한 경우, 협의가 성립되지 않으면 누구에게도 특허를 부여하지 않아, 누구도 그 발명을 실시할 수 있게 허용하고자 함입니다.
따라서 이 취지에 비추어보면 타인간의 상황에서 특허법 제36조 제2항 위반으로 특허가 무효된 경우는 89후1103 과 달리 다른 특허도 무효로 시켜, 모두 그 발명을 실시할 수 있게 해줌이 타당할 것으로 생각됩니다.
다만 이상은 모두 제 사견입니다.
감사합니다.^^
(홈페이지 추천 부탁 드립니다..^^)
#협의제 #89후1103 #제36조제4항 #제36조제2항