조현중 특상디
[질의] [법령] 선원지위
[키워드] #선원지위 #36 #분할출원
[대상]
제36조(선출원) ① 동일한 발명에 대하여 다른 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 먼저 특허출원한 자만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
② 동일한 발명에 대하여 같은 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 특허출원인 간에 협의하여 정한 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 다만, 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없다.
③ 특허출원된 발명과 실용신안등록출원된 고안이 동일한 경우 그 특허출원과 실용신안등록출원이 다른 날에 출원된 것이면 제1항을 준용하고, 그 특허출원과 실용신안등록출원이 같은 날에 출원된 것이면 제2항을 준용한다.
④ 특허출원 또는 실용신안등록출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다. 다만, 제2항 단서(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 해당하여 그 특허출원 또는 실용신안등록출원에 대하여 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 포기, 무효 또는 취하된 경우
2. 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우
⑤ 발명자 또는 고안자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리 또는 실용신안등록을 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자가 한 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다.
⑥ 특허청장은 제2항의 경우에 특허출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고, 그 기간에 신고가 없으면 제2항에 따른 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다.
[질문]
안녕하세요 변리사님
날씨가 더워집니다 몸관리 잘하시구요!
질문하나만 드리겠습니다.
갑자기 의문이 생겼는데
만약에 갑이 원출원에서 (명.도) a,b,c / (청구범위) a,b 를 출원했었는데
분할출원하여 a,b,c / d 를 출원하였습니다.
여기서 d는 신규사항추가 사안이므로 거절결정 될 것이 명백한데,
갑의 분할출원이후, 거절결정 이전 사이 기간에
제3자 을이 d를 출원하였다면
d는 갑의 선원지위 때문에 거절결정 받게 되나요?
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
질문 내용을 수정했습니다.
수정한 것과 같이 대상을 적시해주면 고맙겠습니다.^^
조현중님의 댓글
조현중 Date:날카로운 질문입니다.^^
제 개인적인 사견입니다만,
특허법 제52조 제2항은 분할출원에 대해 출원일을 원출원일로 인정합니다.
선원의 지위에 대해서도 출원일 소급효를 인정하고 있습니다.
따라서 갑의 분할출원은 원출원일부터 d 가 선원의 지위가 생기지 않을까 싶습니다.
만약 을이 갑의 원출원일과 분할출원한 날 사이에 d 를 출원했다면,
갑의 분할출원이 거절결정확정되거나, 갑의 분할출원의 청구범위에서 d 가 삭제되는 보정이 되지 않는 이상,
을은 특허법 제36조 제1항으로 거절될 여지가 있지 않을까 생각됩니다.
다만 위는 제 사견입니다.^^
홈페이지 추천 많이 부탁드립니다....^^