안녕하세요.^^
이것은 판례 없습니다.
다만 상식적인 내용입니다.
동일한 질문이 과거에 있어, 당시 답변을 아래에 발췌합니다.^^

제 교재의 문구를 아래에 발췌합니다.^^
현재 보충자료로 제공하고 있으며, 5월 초쯤 정식 교재로 나올 예정입니다.

"그러나 제4항으로는 일실이익의 개념에 대한 실효적인 보호가 미흡하다는 의견이 대두되었습니다.  아무래도 침해자의 실시발명이 특허발명보다 이익액이 적을 것이라는 점을 고려한 것입니다.  이에 제2항을 추가로 도입합니다.  제4항과 마찬가지로 일실이익 개념에서 접근한 것이며, 정확한 일실이익의 산정을 위해 보완한 규정이라고 보면 됩니다.  제2항은 침해자가 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때 그 물건의 양도수량에 특허권자 또는 전용실시권자가 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 손해액으로 봅니다.  즉 단위수량당 이익액을 침해자의 것으로 산정하는지, 아니면 특허권자 또는 전용실시권자의 것으로 산정하는지에 따라 제4항과 제2항이 구분된다고 보면 됩니다.  한편 제2항도 일실이익의 개념인바, 위 손해액은 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위가 없었다면 특허발명의 독점적 실시로 인해 얻을 수 있었던 이익을 초과할 수 없습니다.  이를 위해 제3항이 존재합니다.  즉 제2항에 따른 손해액은 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도 로 합니다.  이는 특허권자 또는 전용실시권자의 생산능력을 벗어난 범위에서 침해자가 생산, 판매한 경우는 일실이익의 개념상 그 침해자의 판매수량 모두를 손해액의 산정의 기초로 할 수 없기 때문에 도입한 규정입니다.  또한 마찬가지로 일실이익의 개념상 특허권자 또는 전용실시권자가 생산능력을 갖추었어도 제2항에 따라 산정된 손해액에서 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있으면, 즉 침해행위가 없었어도 특허권자 또는 전용실시권자가 생산한 수량 중 일부를 판매하지 못했을 것임의 특별한 사정이 있으면, 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액도 공제합니다. 

한편 이 한도의 적용에 대해서는 법령이 명료하지 않아 2가지의 의견이 존재합니다. 첫째는 제2항의 손해액에서 제3항 단서의 금액을 공제한 것이 제3항 본문의 한도 이내여야 한다는 것이고(침해자의 양도수량 x 권리자의 단위수량당 이익액 – 판매할 수 없었던 사정에 따른 금액 ≤ 생산능력에 따른 한도액, 권리자의 생산능력을 손해액 산정에 있어서의 상한선으로 파악하는 견해의 입장, 특허법주해 참조), 둘째는 제2항의 손해액 자체가 제3항 본문의 한도 이내이고, 여기서 제3항 단서의 금액을 공제해야 한다는 것입니다[(침해자의 양도수량 x 권리자의 단위수량당 이익액 ≤ 생산능력에 따른 한도액) – 판매할 수 없었던 사정에 따른 금액, 권리자의 생산능력하에서 침해자의 양도수량을 산정해야 한다는 견해의 입장]. 예컨대 제2항에 따른 손해액이 100만원이고, 제3항 본문에 따른 한도가 50만원이고, 제3항 단서에 따른 공제액이 10만원인 경우, 위 첫째 의견에 따르면 100만원 - 10만원이 한도 이내여야 하는바 최종 손해액은 50만원이 될 것이고, 둘째 의견에 따르면 제3항 본문에 따른 한도를 고려한 제2항의 손해액이 50만원인바 여기서 10만원을 공제한 40만원이 됩니다. 생각건대 제3항의 한도란 최대 생산능력을 고려한 판매 가능한 수량에 주목한 것으로 보이는바, 이는 제2항의 손해액 산정의 한도를 뜻한다고 봄이 타당하며, 따라서 제2항과 제3항을 고려하여 손해액을 산정한 뒤, 제3항 단서의 공제액이 있다면 여기서 이를 제하는 것이 합리적이라고 생각됩니다."


한도에 대해서는 두 가지 견해가 있습니다.
침해자의 양도수량의 상한선이라는 것과, 총 손해액의 상한선이라는 것입니다.
침해자의 양도수량의 상한선으로 보면, (제2항의 산정액 < 제3항 본문의 상한액) - 제3항 단서의 공제가 손해액이 되고,
총 손해액의 상한선으로 보면, (제2항의 산정액 - 제3항 단서의 공제) < 제3항 본문의 상한액이 됩니다.

단 어느 견해로 보던 제3항 단서는 받을 금액에서 공제하는 것이지 상한선에서만 공제하는 개념이 아닙니다. 그것은 잘못 이해한 것입니다.
특허법 제128조는 일실이익의 개념에서 접근합니다.
때문에 특허권자 등의 생산능력을 초과하는 침해자의 양도수량은 이를 제어하는 것이고(제3항 본문),
또한 특허권자 등의 생산능력이 있었어도 침해행위가 없었어도 팔 수 없었던 물량은 손해액으로 보지 않습니다(제3항 단서).
제3항 본문과 단서는 서로 다른 취지에서 일실이익의 개념을 충실히 반영하고자 도입한 내용들입니다.^^


제128조가 일실이익 개념에서 도입한 제도라는 그 취지를 이해하셔야 합니다.^^


#제128조제3항 #상한액 #손해액공제

예컨대 특허발명이 물건발명인 경우, 특허권자의 특허발명의 생산능력이 1000개이고, 이 중 판매수량이 10개이며, 침해행위가 없었다면 예상 가능한 특허발명의 수요자는 100명이었으나, 침해자가 광고ㆍ선전 등을 통해 판매망을 개척하여 침해물건을 200개 판매했다고 봅시다. 이때 일실이익의 개념, 즉 침해행위가 없었다면 특허권자가 얻었을 이익의 개념에서 볼때, 특허침해로 인한 특허권자의 손해액은 위 100명의 수요자에 대한 판매이익입니다. 즉 침해자의 200개 판매량 중 100개에 대해서만 손해액으로 인정받을 수 있습니다. 나머지 100개는 침해자의 노력에 따라 수요자가 확대된 것으로서, 침해행위가 없었더라도 특허권자가 누릴 수 있었던 수요자가 아니기 때문입니다. 이것이 특허법 제128조 제3항 단서의 개념입니다.^^


이것을 한도인 1000개 - 10개 = 990 개에서 뺀다고 보는 것은 조문의 취지를 이해하지 못한 발상입니다.^^

아미님의 댓글

아미 Date: 17-11-08 16:01

그러면 판매자가 판매할수있었던 수량 100개중에 10개는 판매함으로써 이득을 얻었으니까 나머지 90개에 대해서만 손해액으로 인정받는건가요?

대상은 제가 수정했습니다만,
질문주실때 조문 또는 판례문구 그대로를 적시해주시면 고맙겠습니다.^^