조현중 특상디
[질의] [법령] 107조 2항
[키워드] 107조 2항, 강제실시권
[대상]
제107조(통상실시권 설정의 재정) ① 특허발명을 실시하려는 자는 특허발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하고, 그 특허발명의 특허권자 또는 전용실시권자와 합리적인 조건으로 통상실시권 허락에 관한 협의(이하 이 조에서 "협의"라 한다)를 하였으나 합의가 이루어지지 아니하는 경우 또는 협의를 할 수 없는 경우에는 특허청장에게 통상실시권 설정에 관한 재정(裁定)(이하 "재정"이라 한다)을 청구할 수 있다. 다만, 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시하려는 경우와 제4호에 해당하는 경우에는 협의 없이도 재정을 청구할 수 있다.
1. 특허발명이 천재지변이나 그 밖의 불가항력 또는 대통령령으로 정하는 정당한 이유 없이 계속하여 3년 이상 국내에서 실시되고 있지 아니한 경우
2. 특허발명이 정당한 이유 없이 계속하여 3년 이상 국내에서 상당한 영업적 규모로 실시되고 있지 아니하거나 적당한 정도와 조건으로 국내수요를 충족시키지 못한 경우
3. 특허발명의 실시가 공공의 이익을 위하여 특히 필요한 경우
4. 사법적 절차 또는 행정적 절차에 의하여 불공정거래행위로 판정된 사항을 바로잡기 위하여 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우
5. 자국민 다수의 보건을 위협하는 질병을 치료하기 위하여 의약품(의약품 생산에 필요한 유효성분, 의약품 사용에 필요한 진단키트를 포함한다)을 수입하려는 국가(이하 이 조에서 "수입국"이라 한다)에 그 의약품을 수출할 수 있도록 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우
② 특허출원일부터 4년이 지나지 아니한 특허발명에 관하여는 제1항제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다.
[질의] 위의 2항에서 '특허출원일'의 기준을
특허법13회 프린트 p.289 543 각주에서 분할출원,병경출원인 경우에는 원출원일
조약우선권주장출원이나 국내우선권주장출원인 경우는 우선권주장출원일, 국제특허출원인 경우면 국제출원일을 기준으로 판단한다고 쓰여있습니다.
분할출원, 변경출원인 경우는 출원일 소급의 효과가 있으므로 그렇다고 하면,
그러면 왜 국내우선권주장출원인 경우에 우선권주장출원일로 따지는 것인가요? 국내의 경우에도 원출원일에 출원된 것으로 보는 효력이 있는데 말이에요.. 조약우선권이나 국제특허출원인 경우에는 '국내'출원일을 기준으로 따진다고 이해하면 이해가 가는데 국내우선권주장출원인 경우에도 우선권주장출원일로 따지는 것이 이해가 안갑니다..
단순 암기해도 되겠지만 이유를 알면 이해할 수 있지 않을까 싶어서 질문올립니다.
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
좋은 질문입니다.
암기하지 마세요.
우선일은 출원일이 아닙니다.
우선일은 신, 진, 선, 확 등 선원주의의 논리를 적용하는 법리에서만 출원일로 인정해주는 효과에 불과합니다.
우선권주장(조약 또는 국내)출원일은 우선권주장 출원한 날입니다.
우선권주장출원을 하면 우선권주장 출원한 날이 출원일이고, 단지 우선권주장의 효과에 따라 우선일이 추가로 인정될 뿐입니다.
우선일은 특허법 제54조 제1항, 제55조 제3항과 같이 신, 진, 선, 확 등의 선원주의의 논리를 적용하는 법리에서만 효과가 인정됩니다.
이에 반해 정당권리자, 분할, 변경은 출원일 자체가 소급됩니다.
구분하셔야 합니다.^^