조현중 특상디
[질의] [법령, 교재] 조현중 특허법 2018의 특받권 이중양도 설명 파트 조문 기재 오류 여부 질의
[키워드] 특허법제36조,특허법제38조
[법령]
특허법 제36조 2항, 6항
②동일한 발명에 대하여 같은 날에 2이상의 특허출원이 있는 때에는 특허출원인의 협의에 의하여 정하여진 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없다.
⑥특허청장은 제2항의 경우에는 특허출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고 그 기간내에 신고가 없는 때에는 제2항의 규정에 의한 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다.
특허법 제38조 2항, 6항
②동일한 자로부터 승계한 동일한 특허를 받을 수 있는 권리에 대하여 같은 날에 2이상의 특허출원이 있는 때에는 특허출원인의 협의에 의하여 정한 자외의 자의 승계는 그 효력이 발생하지 아니한다.
⑥동일인으로부터 승계한 동일한 특허를 받을 수 있는 권리의 승계에 관하여 같은 날에 2이상의 특허출원인변경신고가 있는 때에는 신고를 한 자간의 협의에 의하여 정한 자외의 자의 신고는 그 효력이 발생하지 아니한다.
[내용]
조현중 특허법 2018 교재 38쪽 제2문단에 보면 이렇게 적혀 있습니다.
(출원 전에 특받권 이중양도 받아 같은 날에 두 사람 다 특허출원하는 경우) ... '특허법 제36조 제6항'에 따라 협의에 의하여 정한 자 외의 자의 승계는 그 효력이 발생하지 아니한 것으로 취급합니다(특허법 제38조 제2항, 제38조 제7항)
(제38조 7항에서 준용하는 제36조 6항은 협의 결과를 신고하라는 내용이라 법령에 굳이 적지 않았습니다.)
법 36조 2항과 38조 2항은 언뜻 보면 비슷하게 보입니다. 그러나 36조 2항은 이중양도에 의한 것이 아닌, 단순히 동일한 발명에 대해 둘 이상의 출원이 같은 날 있는 경우 협의제로 가리는 소리인 것으로 보입니다. 반면 38조 2항은 그야말로 승계에 의해 36조 2항과 비슷한 상황이 벌어진 경우로서, 이중양도된 경우가 해당할 것으로 보입니다. 따라서 위 옮겨둔 교재 문장 중 표시한 부분은 36조 6항이 아닌 38조 2항이 되어야 한다고 생각합니다.
[법령]
특허법 제36조 2항, 6항
②동일한 발명에 대하여 같은 날에 2이상의 특허출원이 있는 때에는 특허출원인의 협의에 의하여 정하여진 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없다.
⑥특허청장은 제2항의 경우에는 특허출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고 그 기간내에 신고가 없는 때에는 제2항의 규정에 의한 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다.
특허법 제38조 2항, 6항
②동일한 자로부터 승계한 동일한 특허를 받을 수 있는 권리에 대하여 같은 날에 2이상의 특허출원이 있는 때에는 특허출원인의 협의에 의하여 정한 자외의 자의 승계는 그 효력이 발생하지 아니한다.
⑥동일인으로부터 승계한 동일한 특허를 받을 수 있는 권리의 승계에 관하여 같은 날에 2이상의 특허출원인변경신고가 있는 때에는 신고를 한 자간의 협의에 의하여 정한 자외의 자의 신고는 그 효력이 발생하지 아니한다.
[내용]
조현중 특허법 2018 교재 38쪽 제2문단에 보면 이렇게 적혀 있습니다.
(출원 전에 특받권 이중양도 받아 같은 날에 두 사람 다 특허출원하는 경우) ... '특허법 제36조 제6항'에 따라 협의에 의하여 정한 자 외의 자의 승계는 그 효력이 발생하지 아니한 것으로 취급합니다(특허법 제38조 제2항, 제38조 제7항)
(제38조 7항에서 준용하는 제36조 6항은 협의 결과를 신고하라는 내용이라 법령에 굳이 적지 않았습니다.)
법 36조 2항과 38조 2항은 언뜻 보면 비슷하게 보입니다. 그러나 36조 2항은 이중양도에 의한 것이 아닌, 단순히 동일한 발명에 대해 둘 이상의 출원이 같은 날 있는 경우 협의제로 가리는 소리인 것으로 보입니다. 반면 38조 2항은 그야말로 승계에 의해 36조 2항과 비슷한 상황이 벌어진 경우로서, 이중양도된 경우가 해당할 것으로 보입니다. 따라서 위 옮겨둔 교재 문장 중 표시한 부분은 36조 6항이 아닌 38조 2항이 되어야 한다고 생각합니다.
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
특허법 제38조 제7항에 따라 준용되는 특허법 제36조 제6항에 의해 협의결과를 신고해야 하고, 협의에 의하여 정한 자에게만 승계의 효력이 발생한다라고 이해하면 됩니다.^^
특허법 제36조 제2항은 이중양도이건, 중복발명이건, 상황을 한정하지 않고, 동일자에 둘 이상의 출원이 있는 경우입니다.
특허법 제38조 제2항은 동일한 자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 경우로서, 이중양도의 상황으로 보입니다.
다만 특허법 제38조 제2항 또한 동일자에 둘 이상의 출원이 있는 경우이기 때문에, 특허법 제36조의 절차적 운용을 준용합니다.
즉 둘 이상의 출원 중에서 협의에 의해 정해진 출원을 선택합니다.
이를 의미하는 것이 제38조 제7항입니다.^^