조현중 특상디
[질의] [법령] 52조 분할출원과 변경출원의 차이점
[키워드] 특허법 52조와 53조
[대상] 53조 변경출원
④ 변경출원이 있는 경우에는 그 실용신안등록출원은 취하된 것으로 본다.
[질문] 변경출원에서는 분할출원과 달리 4항에 기초출원이 취하된다고 되어있는데요. 분할출원의 경우에는 아무리 봐도 그런 내용이 없는거 같아요
분할출원의 경우에도 기초출원이 취하되어야 하는거 아닌가요? 예를 들어 A,B,C를 냈다가 A,B로 분할하는 경우 맨 처음 출원이 취하되지 않으면 선출원으로 거절당하는거 아닌가요??
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
실무적으로 이것을 알아야 합니다.
출원인측에서 분할출원은 단일성 위반이거나 출원일체원칙을 회피하고자 할 때 이용하며, 원출원과 청구범위를 다르게 하고자 합니다.
국내우선권주장은 이미 한 출원발명의 개량발명과 같은 다른 발명을 했을 때, 이미 한 출원발명과 합쳐서 하나의 출원으로 진행하고자 할 때 합니다.
즉 이미 한 선출원과 같은 발명도 있을 수 있으나, 추가된 새로운 발명도 청구범위에 있을 수 있습니다.
변경출원은 출원인이 발명은 그대로 동일하게 하되, 절차만 바꾸는 경우 합니다.
이와 같이 분할 -> 국내우주 -> 변경으로 갈 수록 이미 한 출원과 발명을 겹치게 하고자 할 때 하는 절차라는
경향이 있습니다.
그래서 위와 같은 의도를 짐작하고, 법령도 취하간주하는 태도를 달리 한 것입니다.^^
분할출원은 출원인이 발명을 다르게 하고자 할 때 하는 것이니, 출원인에게 맡깁니다.
즉 출원인이 알아서 원출원과 분할출원의 청구범위를 다르게 하도록 기다립니다.
다만 특허법 시행규칙 제28조와 같은 규정은 존재하기는 합니다.
물론 출원인이 원출원과 분할출원을 일반적인 의도와 다르게
청구범위를 동일하게 해버리면,
이 경우는 특허법 제36조 제2항에 따라 거절이유를 통지합니다.
국내우선권주장출원은 선출원일부터 1년 3개월이 지나야 선출원을 취하간주합니다.
그 전에 국내우선권주장을 취하하거나, 국내우선권주장출원을 취하하면, 선출원은 취하시키지 않습니다.
변경출원은 출원 즉시 선출원을 취하간주합니다.^^
#제53조제4항 #취하간주
앙드레날린님의 댓글
앙드레날린답변 정말 감사합니다^^
그럼 분할의 경우엔 청구범위가 겹치지 않는다는 뜻인가요????
단일성위반이나 출원일체법칙 때문에 분할한다해도 청구항만 나뉘는 것뿐 결국 선출원에 위배될거 같은뎅ㅠㅠ 복습한다고 했는데 제 머리의 한계 때문인지 잘 이해가 안가네요..ㅠㅠ
조현중님의 댓글
조현중아닙니다.^^
출원인보고 겹치지 않게 알아서 하라는 것이지요.
만약 출원인이 원출원과 분할출원의 청구범위를 일부라도 같게 구성하게 되면,
특허법 제36조 제2항 위반의 거절이유를 통지합니다.^^