조현중 특상디
[질의] [판례] 2005후3017
[대상] 2005후3017
[질의]
디자인보호법 기출문제를 풀다가 같은날 다른사람이 출원하여 선원지위 문제가 되는 경우에, 그 중 한 사람이 포기를 하면 다른 사람은 디자인등록을 받을 수 있다는 지문을 봤습니다.
그래서 2005후3017 판례와 맞지 않는 내용 같아 메일로 질문을 드렸더니 이렇게 답변하셨습니다.
다른 변리사님은 현행법상 포기는 소급효가 있다고 하시는데
그러면 2005후3017 판례를 어떻게 생각해야할지 모르겠습니다..
다른 변리사님 답변에 직접적으로 연관있는 질문이라 비밀글로 하였습니다.
포기에 소급효가 있다는 것이 맞나요..?
고작 수험생 입장에서 변리사님 강의 내용에 대해 재차 확인하는 질문을 올려서 죄송합니다..
변리사님 두 분 모두 실력있는 분이셔서 저는 어떤 말이 맞는지 모르겠습니다.
위 판례가 시험에 나오면 어떻게 풀어야할지 모르겠어서 질문올립니다.
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
아닙니다.
질문 잘 주셨습니다.
중요한 내용입니다.
정리해 드립니다.
1. 2005후3017 은 출원을 포기한 사건이 아닙니다.
이 판례는 매우 권리자에게 억울할 수 있는 판결인지라,
시험에 상당히 자주 등장하니,
정확하게 이해하셔야만 합니다.
이 사건은 출원을 포기한 것이 아니라,
일단 출원이 모두 등록이 되었고,
등록 이후에 어느 하나의 권리를 포기한 것입니다.
2. 출원의 포기를 소급효가 있다고 보지는 않습니다.
포기란 장래효로 해석하는 것이 일반적입니다.
절차의 취하와 절차의 포기가 있습니다.
절차의 취하는 소급소멸,
절차의 포기는 장래소멸,
로 구분하는 것이 일반적인 것으로 알고 있습니다.
권리포기도 장래소멸입니다.
이렇듯 포기란 장래효로 일반적으로 봅니다.
출원의 포기가 과거는 장래효로 보았고, 지금은 소급효로 본다는 내용은 처음 듣습니다.
3. 디자인보호법 문제는 어떤 것인지 모르겠습니다.^^
다만 만약 경합된 출원 중 어느 하나의 출원을 포기했다면,
이는 곧바로 특허법 제36조 제2항의 하자가 치유됩니다.
특허법 제36조 제2항에 해당하면 특허법 제36조 제6항에 따라 협의요구서가 나오고
이 협의요구서가 곧
어느 하나의 출원을 취하하거나 포기해줄 것을 요구하는 것입니다.
따라서 경합된 출원 중 어느 하나가 출원상태에서 포기되면,
그것만으로 중복권리염려가 소멸되었으므로,
바로 특허법 제36조 제2항의 거절이유가 소멸됩니다.
이것은 출원절차의 포기가 장래효인지, 소급효인지를 구분할 필요가 없습니다.
출원절차에서 절차가 소멸되면
권리 자체가 등장하지 않으므로,
특허법 제36조 제2항이 염려하는
권리의 중복 발생이
아예 나타나지 않기 때문입니다.
2005후3017 은 중요합니다.
이 사건은 출원의 포기가 아니라 출원이 모두 등록되었을 때 어느 하나의 권리를 포기한 경우입니다.
출원상태에서 어느 하나가 소멸되면
중복권리가 발생하지 않습니다.
중복권리가 발생하지 않으면
아예 특허법 제36조 제2항의 문제가 없는 것입니다.^^
그리고 절차의 취하와 포기는
저는 강의할 때
취하는 소급효,
포기는 장래효라고 설명합니다.^^
(홈페이지 자주 찾아오시고, 글 많이 남겨주세요...^^ 화이팅 !)
#2005후3017 #경합출원 #제36조제2항