[키워드] 2012후4162(판례노트 P244 54번), 상표법 52회 기출
[대상] 대법원은 특허의 일부 또는 전부가 출원 당시 공지공용의 것인 경우까지 특허청구범위에 기재되어 있다는 이유만으로 권리범위를 인정하여 독점적, 배타적인 실시권을 부여할 수는 없으므로 권리범위확인심판에서도 특허무효의 심결 유무에 관계없이 그 권리범위를 부정할 수 있다고 보고 있으나(대법원 1983. 7. 26. 선고 81후56 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 법리를 공지공용의 것이 아니라 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것뿐이어서 진보성이 부정되는 경우까지 확장할 수는 없다.
52회 상표 기출 : A의 상표권 침해주장에 대해 B는 아래와 같은 사유로 특허심판원에 소극적 권리범위 확인심판을 청구하려고 한다. B의 심판청구가 부적법 각하대상이 되는 경우는?:
A의 등록상표에 명백한 무효사유가 있어 그 상표권 행사가 권리남용에 해당하므로 종국적으로 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다는 주장(O)
[질의] 안녕하세요. 상표 기출문제를 푸는데 한참 고민하다 답이 안나와서 도움 구합니다 ㅠ
위의 판례가 판례노트에 있는 판례이고 밑에 게 기출문제인데 제가 알기로
특허에서는 진보성을 제외하고는 적극적 권리범위확인심판에서는 확인대상발명 실시자가 무효사유의 항변을 주장할 수 있고 소극적 권리범위 심판에서는 확인대상발명 실시자가 청구이유로 특허발명이 무효이기 때문에 권리범위에 속하지 않는다고 할 수 있다.
라고 알고 있는데요.
1. 상표에서는 기출문제를 보니까 권리범위심판과 무효심판은 역할 자체가 다르기 때문에 권리범위심판에서는 아예 무효사유를 심리하지 않는다네요. 그래서 A의 상표권에 무효사유가 있다고 소극적 확인심판을 걸면 부적법 각하된다고 하는데 특허랑 완전 반대되는 것 같아서 제가 뭔가 착각하고 있는지 혼란이 와서 질문드립니다.
2. 만약에 위의 기출에서 상표 대신 특허라고 하면 X가 되나요?
3. 부적법 각하가 심판이익이 없어서 각하된다는 말과 똑같은 건가요?
감사합니다.

조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
그 문제의 지문들은 권리범위확인심판에서 심리할 수 없는 내용들로 구성되어 있습니다.
그런데 이것은 제 사견입니다만, 그 상표기출문제 문제 있습니다.
이것은 동일한 내용의 특허기출문제도 있으니 기출문제집 살펴 보시기 바랍니다.
권리범위확인심판에서 심리가 불가한 내용을 주장하면 심리하지 않을 뿐입니다.
그런데 심리가 불가한 내용을 주장했다는 이유만으로 각하하지는 않습니다.
최근 특허 사건도 권리범위확인심판에서 진보성 위반의 무효사유를 주장한 사건에서 각하한 바가 있는데,
그것은 권리범위확인심판에서 심리가 가능한 주장을 하나도 하지 않고,
심리가 불가한 주장만 하니,
심판을 못하겠다라는 이유에서
각하한 것이지,
심리가 불가한 주장을 했다는 이유만으로 각하할 명분은 없습니다.
상표 기출문제를 보다 정밀하게 출제하고자 했다면,
권리범위확인심판에서 ~ 주장"만" 한 경우
라고 했어야 합니다.
"만" 이 필요합니다.
"만" 이 없는 한 각하라고 단언할 수 없습니다.
"만" 을 쓰기 싫다면
그 상표기출문제는 각하대상이 되지 않는 경우는 이라고 할 것이 아니라,
권리범위확인심판에서 심리할 수 있는 경우는
이라고 했어야 합니다.
특허사건도 예컨대 권리범위확인심판에서 특허발명에 진보성 위반의 무효사유가 있다는 주장과
특허발명의 균등범위에 속하지 않는다는 주장
이렇게 두 개의 주장이 있었다면
각하하지 않고,
특허발명에 진보성 무효사유가 있음은 살피지 않고,
확인대상발명이 균등범위에 속하는지를 살핍니다.
정리합니다.
상표기출문제는 판례의 의미를 정확하게 이해하지 못하고 애매하게 출제했다고 생각합니다.
이렇게 보세요.
권리범위확인심판에서 심리할 수 없는 내용만 주장하면 각하될 수 있습니다.
그러나 권리범위확인심판에서 심리할 수 없는 내용이 하나라도 있으면 각하된다
이것은 말이 안 됩니다.^^
이 상표문제 많이들 질문하시는데,
참고하세요.^^
참고로 판례노트 54번의 2012후4162 사건도 각하한 사안이 아닙니다.
위 상표문제가 정밀하게 출제되지 못한 것입니다.
다만 위는 모두 제 사견입니다.^^
#상표52회28번 #권리범위확인심판 #무효항변