[키워드] 특허법 제52조 2항 질문
[대상]
제52조(분할출원)
② 제1항에 따라 분할된 특허출원(이하 "분할출원"이라 한다)이 있는 경우 그 분할출원은 특허출원한 때에 출원한 것으로 본다. 다만, 그 분할출원에 대하여 다음 각 호의 규정을 적용할 경우에는 해당 분할출원을 한 때에 출원한 것으로 본다.
1. 분할출원이 제29조제3항에 따른 다른 특허출원 또는 「실용신안법」 제4조제4항에 따른 특허출원에 해당하여 이 법 제29조제3항 또는 「실용신안법」 제4조제4항을 적용하는 경우
2. 제30조제2항을 적용하는 경우
3. 제54조제3항을 적용하는 경우
4. 제55조제2항을 적용하는 경우
제30조(공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우)
② 제1항제1호를 적용받으려는 자는 특허출원서에 그 취지를 적어 출원하여야 하고, 이를 증명할 수 있는 서류를 산업통상자원부령으로 정하는 방법에 따라 특허출원일부터 30일 이내에 특허청장에게 제출하여야 한다.
제54조(조약에 의한 우선권 주장)
③ 제1항에 따라 우선권을 주장하려는 자는 특허출원을 할 때 특허출원서에 그 취지, 최초로 출원한 국가명 및 출원의 연월일을 적어야 한다.
제55조(특허출원 등을 기초로 한 우선권 주장)
② 제1항에 따른 우선권을 주장하려는 자는 특허출원을 할 때 특허출원서에 그 취지와 선출원의 표시를 하여야 한다.
[질의] 안녕하세요. 항상 친절한 답변 감사합니다. 조문에 안 나와있는 내용이라 어떻게 해석해야할 지 몰라 질문드립니다.
52조 조문을 보면 공지예외 주장시 취지는 분할출원일에 증명서는 분할출원일로부터 30일 이내에 제출하라고 하고, 조약우주는 취지 기재를 분할출원시, 국내우주도 취지 기재를 분할출원시 하라고 나와 있습니다.
1. 그런데 30,54,55조의 12개월 기간 만족은 원출원인지 분할출원인지 궁금합니다.
2. 그리고 기출문제를 풀.다가 국내우주는 원출원일에 우선권 주장을 안했다면 분할출원에서 우선권 주장을 못한다고 나와있던데 조약우주와 공지예외 주장도 마찬가지로 적용되는지 궁금합니다.
3. 또 만약에 기초출원(A)이 하나 있고 다른 출원(B)이 하나 있는데 B출원을 분할출원한다면 그 분할출원(C)이 A 출원으로부터 12개월 이내이면 B 출원이 A출원을 기초로 국내, 조약우주 주장, 공지예외 주장을 안했더라도 C출원에서만 독자적으로 A출원을 기초로 국내, 조약우주 주장, 공지예외 주장을 할 수 있는건가요?
감사합니다.

조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
1. 12개월은 출원일이 그 안에 들어가야 합니다.
분할출원의 출원일은 특허법 제52조 제2항 각호를 제외하고는 출원일 소급효가 있기 때문에
원출원의 출원일이 출원일이 됩니다.
이 부분은 너무 어렵게 생각하지 않아도 됩니다.^^
출원일 소급효가 있습니다.
분할출원의 출원일 = 원출원의 출원일입니다.^^
분할출원의 출원일인 원출원의 출원일이 12개월 안에 들어가면 됩니다.
2. 심사기준에서는 국내우주라고 한정하고 있지 않고, "우선권주장을 한 경우" 라고 표현합니다.
조약우주도 마찬가지라고 생각됩니다.^^
다만 이것은 어디까지나 심사기준의 내용일 뿐, 법령도 판례도 아닙니다.^^
아래에 심사기준 문구를 발췌합니다.
"원출원시 우선권주장을 하지 않은 경우에는 분할출원시 이와 같은 주장을 하는 것은 인정되지 않는다."
밑에 동일한 질문이 있으니 그 답변도 참고해보세요.^^
#44회10번 #국내우선권주장 #제52조제2항제4호 #분할 #이중우선
키워드 이것으로 검색하면 됩니다.
3. 이것은 크게 고민할 내용은 아니고,
제 사견을 얘기하자면
위 심사기준 내용과 연관해서 질문한 것 같은데,
심사기준에 따르면
특허법 제30조는 아니나,
특허법 제54조, 제55조는 원출원에서 우선권주장을 한 경우 분할출원에서 우선권주장이 가능하다고 봅니다.
이는 출원시 취지 기재하여야 한다라는 절차적 규정이 훼손될 염려가 있기 때문입니다.
즉 원출원할 때 취지기재를 누락한 경우
이를 보완하고자 분할출원하면서 취지기재함으로써
회피하는 것을 막기 위함으로 보입니다.
다만 특허법 제30조는 출원시 취지기재하지 않더라도
특허법 제30조 제3항이 도입되었기 때문에
우선권주장과는 달리 취급하며
원출원에서 특허법 제30조를 진행하지 않은 경우라도
분할출원에서 가능하다고 봅니다.
위 심사기준을 타당하다고 보고,
이에 따른다면
C 출원을 이미 특허법 제52조로 진행했으면
분할출원이므로
다 필요 없이
원출원이 우선권주장을 했어야 우선권주장이 가능할 것입니다.
심사기준 문구가 타당하다면
만약 C 출원이 12개월 이내이고,
원출원에서 우선권주장을 하지 않은 경우면
위 심사기준 내용에 따르자면
특허법 제52조의 분할출원 절차를 밟지 않고,
출원 + 우선권주장만 해야 할 것으로 보이네요.
위 부분은 사견이고,
또한 의미 없는 내용이니,
간단하게만 보세요.^^
(홈페이지 자주 찾아오시고, 글 많이 남겨주세요...^^ 화이팅 !)
#우선권주장 #분할출원 #제52조제2항