[키워드] 제128조2항, 3항 

[대상] (제128조1항) 특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 침해로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 
(동조2항) 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 그 물건의 양도수량에 특허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 할 수 있다. 
(동조3항) 제2항에 따라 손해액을 산정하는 경우 손해액은 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다. 다만, 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위 외에 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있으면 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다.  

[질문내용]

안녕하십니까 변리사님. 중급강의를 듣다 31번 손해액추정에 있는 2005다36830 판례를 듣고 궁금증이 생겨 질문 드립니다.

(침해자양도수량 x 특허권or전용실시권자의 단위수량당 이익액) - 침해행위 외의 사유로 판매 못한것들

이 손해배상액이고,

(침해자양도수량 x 특허권or전용실시권자의 단위수량당 이익액)의 Max는 독점실시의 이익이라고 배웠습니다. 

그리고 2005다36830 판례에서 침해행위 외의 사유로 판매 못한것에는 침해자가 파이를 넓힌 부분이 포함된다고 써있습니다.

그럼 만약 

특허권자 100개 생산, 특허권자의 단위수량당 이익액은 100원, 현재 10개 판매, 남은 수요자 50명, 침해자는 파이를 넓혀서 400개를 팔았다. 라고 한다면 

(침해자양도수량 x 특허권or전용실시권자의 단위수량당 이익액) 부분의 수량은 침해자양도수량은 400개이지만 Max에 의해 최종적으로 90개가 되는데 

뒤에 빼주게 되는 침해행위 외의 사유로 판매 못한것 부분의 수량은 판례를 적용시켜본다면 침해자의 400개 판매에서 특허권자의 100개를 뺀 결과 300개이고, 여기에 남은수요자가 적었던 점까지 더해주게 되면 최소300개가 넘게 나오게 될텐데, 그럼 최종 계산결과가 -가 나오게 됩니다. 

그렇다면 저 침해행위 외의 사유로 판매 못한것 부분은 Max를 적용하기 전에 (침해자양도수량 x 특허권or전용실시권자의 단위수량당 이익액) 부분에서 먼저 빼야했고, 그럼 침해자양도수량400개에서 침해행위 외의 사유로 판매하지 못한것 대략 300여개를 뺀 그 수량이 Max수량 90개를 넘어서는 안된다고 해야 하는건가요? 

제가 어느부분에서 오개념이 형성되었는지, 또한 제가 예시해놓은 사항들을 토대로 하여 나온 옳은 계산과정은 어떻게 이루어지는지 부디 지도편달 부탁드립니다.