내용: [키워드] 판례노트 17-2번

      [대상] 96후658

구 특허법시행령(1983. 11. 5. 대통령령 제11254호) 제1조 제3항의 규정 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 없는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 신규의 미생물은 이를 출원시에 기탁하게 하고, 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물은 기탁할 필요가 없게 한 것인바, 따라서 미생물을 이용한 발명의 출원에 있어서는 그 명세서에 관련 미생물을 용이하게 입수할 수 있음을 입증하거나, 또는 특허청장이 지정한 기탁기관에 관련 미생물을 기탁하였다는 서면을 첨부하여야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 이 발명은 미완성 발명으로 인정될 뿐이므로 특허청장이 반드시 그 관련 미생물의 기탁에 대하여 보정을 명하여야 하는 것은 아니다 .

위와 같은 미생물기탁제도의 취지에 비추어 볼 때 미생물 발명에 있어서 미생물의 기탁을 요구하는 것이 특허법에 근거가 없는 것이어서 위헌이라고 볼 수는 없으며, 나아가 미생물의 기탁이 출원명세서 기재의 필수요건이 아니라 보정사유에 지나지 아니한다는 출원인의 주장은 독자적인 견해에 불과하므로, 출원인의 이러한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하여도 이를 가리켜 심결결과에 영향이 있는 판단유탈이라고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

      [질의] 교수님께서 판례노트 p.72 첫번째 줄 기탁 설명 하실때 42조 3항 1호(명세서 기재 불비)하고 관련이 있어서 보정자체가 의미가 없다고 하셨는데,
각주 17번 바로 위에 보면 42조 3항 1호 명세서 기재불비는 보정에 의하여 하자를 치유할 수 있다고 되어 있습니다.
기재 불비는 하자 치유가 되다고 되어 있는데 의미가 없다는게 무슨 소리 인가요?

기탁이 42조 3항 1호가 아닌 미완성발명인 29조1항에 해당되어서 보정에 의하여 하자를 치유 할 수 없는 것 아닌가요?

이어서, 미생물의 기탁이 출원명세서 기재의 필수요건이 아니라 보정사유에 지나지 아니한다는 출원인의 주장은 독자적인 견해에 불과 이부분도 이해가 안되는게
보정사유는 기재의 필수요건이더라도 명세서 기재불비는 보정이 가능하기에 그냥 보정하면 되는데 왜 굳이 필수요건이 아니라 보정사유에 지나지 아니한다는 표현을 한건가요?