조현중 특상디
[질의] ox p.33 9번 거불심 청구서와 재심사 취지의 보정서
[키워드] 거절결정불복심판, 재심사청구
[참고]
제67조의2(재심사의 청구) ① 특허출원인은 그 특허출원에 관하여 특허거절결정등본을 송달받은 날부터 30일(제15조제1항에 따라 제132조의17에 따른 기간이 연장된 경우 그 연장된 기간을 말한다) 이내에 그 특허출원의 명세서 또는 도면을 보정하여 해당 특허출원에 관한 재심사(이하 "재심사"라 한다)를 청구할 수 있다. 다만, 재심사를 청구할 때에 이미 재심사에 따른 특허거절결정이 있거나 제132조의17에 따른 심판청구가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2016.2.29.>
② 특허출원인은 제1항에 따른 재심사의 청구와 함께 의견서를 제출할 수 있다.
③ 제1항에 따라 재심사가 청구된 경우 그 특허출원에 대하여 종전에 이루어진 특허거절결정은 취소된 것으로 본다. 다만, 재심사의 청구절차가 제16조제1항에 따라 무효로 된 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제1항에 따른 재심사의 청구는 취하할 수 없다.
시행규칙 제11조(부적법한 출원서류 등의 반려) ①특허청장 또는 특허심판원장은 법 제42조·제90조·제92조의3·제132조의4·제140조 또는 제140조의2에 따른 특허출원, 특허권의 존속기간의 연장등록출원, 특허취소신청 또는 심판에 관한 서류·견본이나 그 밖의 물건(이하 "출원서류등"이라 한다)이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 적법한 출원서류등으로 보지 아니한다.
19. 특허출원서에 첨부된 명세서 또는 도면의 보정 없이 재심사를 청구하거나 법 제67조의2제1항 단서에 해당하여 재심사를 청구할 수 없는 경우
[대상]
ox p.33 9번
출원인이 특허거절결정에 대해 심판청구서를 제출한 후 재심사 청구의 취지를 기재한 보정서를 제출한 경우, 그 보정서의 제출 시점에서 해당 심판 청구의 무효,취하 여부와 관계없이 그 보정서는 반려되고 심판절차가 진행된다. (O)
[질의]
특허법 기본교재에 재심사청구와 거절결정불복심판 청구에 대한 심사기준 실려있는 부분에서
(지금 책이 없어 몇 쪽인지 모르겠습니다..조현중변리사님 특허 기본교재에 분명 적혀있습니다. 따로 적어뒀던 것을 보고 올립니다..)
'심판청구서 제출 후 재심사 청구 취지 기재한 보정서 제출한 경우' 를 보면
67-2 단서에 의해 시행규칙 11조 1항 19호를 이유로 보정서 소명기회 부여 후 반려. 이 때 출원인은 67-2 1항 기간 경과 안했다면 심판청구 취하 후 보정하면서 재심사 다시 청구 가능하다고 합니다.
위 심사기준을 따른다면 9번 지문에서 보정서의 제출 시점에 이미 해당 심판 청구가 취하되었다면 재심사청구로 받아들여져야 하는 것이 아닌가요?
또한, 보정서 제출 시점에 심판청구가 취하되었다면 취하는 소급효가 있으므로 67-2 1항 단서 '132조의17에 따른 심판청구가 있는 경우'에 해당하지 않는 것으로 보입니다..
심판청구가 무효된 부분에 대해서는 잘 모르겠습니다.. 심판청구가 무효되었다는 것이 무슨 의미인지 모르겠습니다.
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
참고로 이것은 어디까지나 심판편람의 내용이고,
한번 기출된 적은 있으나
이것은 출제해서는 안 될 문제입니다.
법령과 판례의 태도가 아니고,
단지 특허심판원의 심판편람에 불과하기 때문입니다.
해설을 수정하겠습니다...
"출원인이 특허거절결정에 대해 심판청구서를 제출한 후 재심사 청구의 취지를 기재한 보정서를 제출한 경우 그 보정서는 반려되고 심판절차가 진행된다.(○)
거절결정불복심판이 청구된 출원에 대해서는 재심사를 청구할 수 없다. 재심사청구와 거절결정불복심판이 같이 청구된 때에는 다음과 같이 취급한다.① 심판청구서를 제출한 후 재심사청구 취지를 기재한 보정서를 제출한 경우 특허법 제67조의2의 단서에서 거절결정불복심판이 청구된 경우에는 재심사를 청구할 수 없다고 규정하고 있는바, 특허법시행규칙 제11조제1항제19호를 이유로 소명 기회를 부여하고 보정서를 반려한다. 이때 보정서를 반려 받은 출원인은 특허법 제67조의2 제1항의 기간이 경과하지 않았다면 심판청구를 취하하고 보정하면서 재심사를 다시 청구할 수 있다.② 재심사청구 취지를 기재한 보정서를 제출한 후 심판청구서를 제출한 경우보정서 제출에 따른 보정 및 재심사청구 절차는 적법하므로 거절결정이 취소된 것으로 보고 재심사절차를 진행한다.③ 심판청구서와 재심사청구 취지를 기재한 보정서가 동일자로 제출된 경우심판청구서와 보정서의 제출 시점을 확정할 수 없는바, 출원인의 선택을 유도하기 위해 보정서가 늦게 제출된 것으로 보고 보정서에 대하여 반려이유를 즉시 통지한다. 반려이유통지서에서는 출원인이 거절결정불복심판이나 재심사 중 어느 하나를 선택할 수 있음을 상세히 설명하여야 한다. 출원인이 심판청구를 취하하는 경우에는 재심사청구가 유효한 것으로 보고 재심사절차를 진행하고, 반려 요청하는 경우에는 보정서를 즉시 반려한다.④ 심판청구서와 재심사청구 취지가 기재되지 않은 보정서를 동일자에 제출한 경우보정서에 재심사청구의 취지가 기재되지 않은바, 보정서는 보정이 가능한 기간 내에 제출된 것으로 볼 수 없으므로 이 법 또는 이 법에 의한 명령이 정하는 기간 이내에 제출되지 아니한 서류로 취급하여 소명 기회를 부여한 후 반려한다."
"보정서의 제출 시점에서" 라는 기존의 문구를 삭제하겠습니다.
제 교재에 있는 문구는 심판편람 그대로를 나타냅니다.
심판청구가 무효되었다는 것은 특허법 제46조에 따라 특허심판원장이 보정명령을 했는데, 특허법 제16조에 따라 무효로 된 경우를 말합니다.
즉 방식에 문제가 있는 경우입니다.