조현중 특상디
[질의] ox문제집 p.130 22번 34조 및 확대된 선출원 관련
甲은 乙의 발명을 모인하여 2000년 5월 1일 X특허출원(특허청구범위:a, 발명의 상세한 설명:a,b,c)를 하였따. 이 특허출원은 2001년 11월 1일 출원공개되었고 2002년 5월 1일 甲이 무권리자임을 이유로 하여 거절결정등본이 송달되었다. 한편 정당한 권리자 乙은 2001년 5월 10일 Y특허출원(특허청구범위:a,c, 발명의 상세한 설명:a,b,c)을 하였다.
② 특허거절결정에 대한 甲의 불복심판 청구 없이 거절결정이 확정된 경우, 정당한 권리자 乙은 2002년 7월 1일(월요일)까지 특허출원을 하여야 특허법 제34조(무권리자의 특허출원과 정당한 권리자의 보호)에 의한 보호를 받을 수 있다.(O)
④만약 乙의 발명내용을 알지 못한 발명자인 丙이 2001년 4월 10일 Z특허출원(특허청구범위:b,c, 발명의 상세한 설명:a,b,c)을 한 경우, 甲의 X특허출원에 대한 거절결정과 무관하게 丙의 Z특허출원은 특허법 제29조 3항에 의한 거절이유를 가진다.(O)
⑤위의 4번에서 丙의 Z특허출원이 2001년 7월 10일 조기공개 되었을 경우, 甲의 X특허출원에 대한 거절결정이 확정되었더라도 乙은 Y특허출원의 청구범위에서 c를 삭제보정하지 않는 한 특허를 받을 수 없다.(O)
[관련 법조문]
제34조(무권리자의 특허출원과 정당한 권리자의 보호) 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자(이하 "무권리자"라 한다)가 한 특허출원이 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제62조제2호에 해당하여 특허를 받지 못하게 된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자가 특허출원한 때에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다.
제29조(특허요건) ① 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
1. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시된 발명
2. 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되었거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명
② 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다.
③ 특허출원한 발명이 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 다른 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 경우에 그 발명은 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. 다만, 그 특허출원의 발명자와 다른 특허출원의 발명자가 같거나 그 특허출원을 출원한 때의 출원인과 다른 특허출원의 출원인이 같은 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 그 특허출원일 전에 출원된 특허출원일 것
2. 그 특허출원 후 제64조에 따라 출원공개되거나 제87조제3항에 따라 등록공고된 특허출원일 것
[질문]
1. 문제 2번 지문) 거절결정 송달된 날 도달 시간은 0시가 아닐테니 결정확정되는 날을 계산할 때 기산일은 다음날 0시가 되나요? 5월 2일 0시
문제 2번 지문에 관해서,
거절결정이 송달된 날 이후 30일 동안 거불심 신청하지 않은 경우, 거절결정이 확정되게 되는데
이 때 거절결정이 송달된 5월 1일의 다음날 5월 2일 0시부터 30일 계산하면 6월 1일 0시.
그 후 30일은 7월 1일 0시=6월 30일 24시(일요일) 따라서 7월 2일(월요일) 24시까지 제출. 이 계산이 맞나요?
2. 문제 5번 지문) Z출원의 확선지위로 인하여 Y출원의 c를 삭제보정 하더라도 a가 확대된 선출원에 의해 거절되는 것 아닌가요?
4번 지문의 상황에서 丙의 출원은 2001.4.10, 乙의 출원은 2001.5.10, 丙의 Z출원 공개일은 2001.7.10일 이므로 29조 3항 각호를 모두 만족하여 丙의 출원은 거절결정 확정되더라도 확대된 선원의 지위로 적용. (丙의 Z출원에 대해 출원인은 丙이며, 모인출원이 아닌 스스로의 발명에 의한 것이므로 발명자도 乙이 아닐 것임.)
확대된 선원의 지위는 최초 명세서 또는 도면에 대하여 인정되므로 Z출원의 a,b,c 발명에 대해 확대된 선출원지위 인정. 따라서 乙이 Y출원 청구범위 a,c에서 c를 삭제보정 하더라도 a가 남아 Z출원을 이유로 29조 3항 확대된 선출원에 의해 거절결정되는 것이 아닌가요?
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
1. 거절결정서 송달된 날은 고정적으로 오전 0시일 수 없습니다.
따라서 거절결정서 받은 날부터 30일을 계산할 때는 초일 산입하지 않습니다.
2002. 5. 1. 거절결정서가 송달되었으니, 30일을 계산하면, 2002. 5. 31. 이고,
2002. 5. 31. 까지 거절결정불복심판 청구 안하면
2002. 6. 1. 거절결정이 확정됩니다.
특허법 제34조는 거절결정확정일부터 30일인데,
확정일은 오전 0시부터이니,
2002. 6. 1. 오전 0시부터 30일은 2002. 6. 30. 까지입니다.
특허법 제34조는 2002. 6. 30. 까지 밟을 수 있겠습니다.
그런데 2002. 6. 30. 이 일요일이면
월요일인 2002. 7. 1. 까지 절차 밟아도 기간 내에 밟은 것이 됩니다.^^
잘 계산했습니다.
2. 일단 5번 지문은 공지글에 수정한 것처럼 수정 부탁 드립니다...
청구범위까지 무권리자의 청구범위와 일치해야 특허법 제34조, 제35조를 밟을 수 있다는 점은 애매한 면이 있기 때문입니다.
질문주신 부분은 특허법 제34조, 제35조 절차를 밟지 못하면 병의 출원보다 출원일이 늦기 때문에
확대된 선원으로 인해 거절될 것입니다.
이 점은 맞습니다.
다만 5번 지문은 만약 특허법 제34조가 된다면 출원일소급효가 인정되어 특허를 받을 수 있을 것이고,
출원일 소급효가 인정되지 않는다면 특허를 받을 수 없을 것이다를 묻고자 한 것인데,
이 점은 전술한 것처럼 무권리자 출원과 청구범위까지 일치해야만 특허법 제34조가 가능함은 애매한 면이 있는바 넘어가시기 바랍니다.
확대된 선원 생각한 점에는 모순이 없습니다.
다만 문제가 묻고자 한 바는 위와 같은 내용이었습니다.^^
생각하는 것처럼 출원일 소급효가 인정되지 않으면
즉 특허법 제34조를 밟지 못하면
병보다 출원일이 늦기 때문에
병출원에 의해
확선 위반으로
특허를 받을 수 없습니다.
혹시 계속 의문이 남으면
바로 질문하세요.^^