조현중 특상디
[질의] [법령] 특허법 30조 1항 1호 단서 질의
[키워드] 특허법 30조 1항 1호
[대상]
제30조(공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우)
① 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 그 날부터 12개월 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 제29조제1항 또는 제2항을 적용할 때에는 그 발명은 같은 조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 것으로 본다.
1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자에 의하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우. 다만, 조약 또는 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개되거나 등록공고된 경우는 제외한다.
2. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 반하여 그 발명이 제29조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우
[질의]
안녕하세요? 올해 2차 동차시험 치르고 내년 기득준비하는 수험생입니다.
항상 30조를 공부할때마다 궁금했던 내용인데요(시험에 나올 것 같지는 않지만..)
30조 1항 1호 단서의 경우 30조 1항 2호의 적용이 가능한가 에 관해 질문드립니다.
합격 홈페이지 질의게시판에서 검색해본 결과,
'조약 또는 법률에 따라 국내 또는 국외에서 출원공개되거나 등록공고된 경우는 제외한다'
라는 규정의 의미가 출원공개등은 출원인의 의사가 아닌 특허청등의 처분이므로
특받권자 본인의 의사에 의한 공지가 아니므로 제 30조 1항 1호 적용이 안되는것은 이해가 됩니다.
그러나 이 경우 특허청등은 타인으로 볼 수 있으므로,
출원공개 후 12개월 이내 출원시 제 30조 1항 2호의 적용을 받을수는 없는가에 대해 질문이 있습니다.
제가 생각해본 가설은
1) 출원공개 전에는 공지가 된 것으로 볼 수 없고, 30조 1항 2호에는 1호와 같은 단서규정이 없으므로 출원인에 의한 공지가 아닌 이상 출원공개 후 12개월 이내라면 2호의 적용이 가능하다
2) 출원은 의사에 의한 것이고, 판례에 따르면 '제 30조에 의한 발명의 공개는 특받권자가 직접 발명을 공개하여야만 하는것은 아니다'(2015허7308)고 한 바, 특허청의 공개는 제 30조 1항 2호의 '의사에 반한 공지'로 볼 수 없어 30조 1항 2호의 적용을 받을 수 없다.
중에서 2)번 가설이 타당해 보이지만, 확신이 들지않아 질문드립니다.
감사합니다!
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
2) 출원은 의사에 의한 것이고, 판례에 따르면 '제 30조에 의한 발명의 공개는 특받권자가 직접 발명을 공개하여야만 하는것은 아니다'(2015허7308)고 한 바, 특허청의 공개는 제 30조 1항 2호의 '의사에 반한 공지'로 볼 수 없어 30조 1항 2호의 적용을 받을 수 없다.
이것은 논리가 잘 이해가 되지 않습니다.^^
참고로 본 게시판에 올린 2015허7308 은 의사에 반한 공지가 아니라 의사에 의한 공지의 사건입니다.^^
이것은 판례가 없는 것으로 알고 있습니다.
다만 1차 기출문제에서는 무권리자가 출원하고 그것이 출원공개된 경우를
정당권리자의 의사에 반한 공지로 보아
무권리자 출원의 출원공개일부터 12개월 이내에
의사에 반한 공지예외주장이 가능한 것처럼
생각할 것을 전제하는 문제는 출제된 바 있는 것으로 기억됩니다.
정리하면 정해진 이론은 없습니다.
다만 대게 무권리자의 출원이 출원공개된 경우는
정당권리자의 의사에 반한 공지로 보아
무권리자의 출원의 출원공개일부터 12개월 이내에
정당권리자가 출원하면 공지예외주장이 가능하도록 해석하는 것이 타당하지 않겠냐는 의견은 있습니다.
그리고 출원공개 또는 등록공고 등을 의사에 의한 공지로는 절대로 보지 않는 것은 확정되어 있습니다.
따라서 의사에 의한 공지에 관한 사건인 2015허7308 을 여기에서 언급하는 것은 크게 도움이 되지 않을 것으로 보입니다.^^
이 정도까지만 정리해 보세요.^^
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