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조현중님의 댓글

조현중 Date: 17-12-02 19:44

답변 너무 고맙습니다.^^

비슷한 질문이 있어서, 거기서 답변한 내용을 발췌합니다.
참고해 보세요.


1. 심판편람을 보면 "자판" 이라는 단어는 "특허결정" 을 하는 경우에 대해서만 한정적으로 표현되어 있습니다.
그러나 "자판" 이란 스스로 판단한다는 단어로서 새로운 거절이유를 통지하고 이것이 극복되지 않았을 때 거절결정을 유지하는 것 또한 문언적으로는 "자판" 이라고 볼 수 있다고 생각합니다.


2. 강의시간에 설명한 것처럼 다른 거절이유가 있는지를 심리하거나 또는 심사국으로 환송해서 심사관님 보고 다른 거절이유가 있는지를 심사하게 할 수 있는데,
심판관님들께서 직접 다른 거절이유가 있는지를 심리할 경우,
다른 거절이유가 있으면 통지하고,
그 통지한 거절이유가 극복되지 않으면,
거절결정을 유지하는 기각심결을 할 수 있다고 봅니다(사견).


이때 특허법 제170조를 보면 제62조의 거절결정은 준용하고 있지 않습니다.
이는 거절결정을 할 수 없다가 아니라,
심판단계에서는 거절결정을 유지할 때는 기각심결하면 됩니다.
기각심결한다는 것이 곧 거절결정한다는 것과 마찬가지입니다.
이는 특허법 제36조 제4항 제2호, 제55조 제1항 제4호를 보면 알 수 있습니다.
거절결정불복심판의 기각심결이 곧 거절결정이나 마찬가지입니다.
즉 심판단계에서는 기각심결을 하면 되기 때문에
거절결정 조문은 제170조에서 준용하지 않은 듯 합니다.

그러나 특허결정을 하려면 제66조를 준용해야만 할 수 있으니
제170조에서 제66조는 명시적으로 준용하고 있는 것 같아 보입니다.


3. 특허법 제170조에서 제63조를 준용한다는 것이 곧 거절이유를 통지할 수 있는 권한을 심판관에게 주겠다는 의미입니다.
거절이유를 통지하는 것은 거절결정하겠다는 사전적 통보입니다.
따라서 특허법 제63조를 준용하는 이상 심판관은 심사관이 통지하지 않은 거절이유로도 심사관의 거절결정을 유지하는 기각심결을 할 수 있음을 해석할 수 있습니다.


4. 정리합니다.
심판편람은 "자판" 이란 개념을 "특허결정" 으로만 표현합니다.
또한 강의시간에도 언급한 것처럼 실무에서는 "자판" 을 거의 하지 않습니다.
그러나 법령만 놓고 보면
심판관은 새로운 거절이유를 통지할 수 있고 이에 대해 출원인이 보정을 할 경우
보정각하도 할 수 있도록 제170조에서 제63조나, 제51조를 준용합니다.
이는 곧 심판관도 심사관이 심사하지 않은 다른 거절이유의 존재에 대해 심리할 수 있음을 뜻하고,
거절이유를 심리해서 이를 통지함은 거절결정을 하겠다는 것이고,
이때 거절결정은 심사관의 거절결정을 유지하는 기각심결을 하면 되니,
특허법 제62조는 준용하지 않아도 가능합니다(사견).

또한 "자판" 은 특허결정을 한다라는 뜻이 아니라, 스스로 판단한다는 뜻으로서,
심사관이 하지 아니한 특허결정을 스스로 하는 것뿐 아니라,
심사관이 심사하지 아니한 다른 거절이유를 심리하고, 이로써 기각심결을 하는 것도
포함함이 문언적으로 타당합니다(사견).



#거절결정불복심판 #제170조

실질적인 내용을 보시면 되는데,
심사관의 기 통지 거절결정의 위법여부를 먼저 심리하고,
심사관의 기 통지 거절결정이 위법하다면 실무에서는 거절결정을 취소하고 심사국으로 환송합니다.
다만 다른 거절이유가 없을 것임이 분명하고, 심사국으로 환송하는 것이 절차적으로 비효율적인 경우는 심판에서 곧 바로 거절결정을 취소하고 특허결정의 심결을 할 수도 있습니다.
여기까지가 실무이고, 그래서 심판편람은 "자판" 의 경우로 "특허결정 심결" 만 소개합니다.


그러나 법령만 놓고 보면 거절이유를 통지하는 규정인 제63조를 준용하고 있는바,
"자판" 에 있어서 다른 거절이유의 심사와 다른 거절이유가 있을 경우 이에 대한 통지도 가능한 것처럼 문언적으로 포함하고 있습니다.
이때 다른 거절이유에 대해 심사하는 것은 보통 기 통지 거절결정은 극복이 된 경우 진행할 것입니다.
기 통지 거절결정조차도 극복이 되지 않았다면 곧 바로 기각심결하면 될 뿐이지,
굳이 다른 거절이유가 더 있는지를 살필 의무는 없기 때문입니다.
그러나 기 통지 거절결정이 극복되었고,
다른 거절이유가 있는지를 살폈는데,
거절이유가 있다면 거절이유를 통지하고,
이에 대해 보정을 해도 극복이 되지 않았다면
여전히 결과적으로는 거절결정을 유지하는 기각심결을 할 수 있습니다.

위의 이론적인 실질적인 내용을 먼저 이해해 보시기 바랍니다.^^

그리고 강의시간에 거절결정이 위법한 경우 YES/NO 로 도식해서,
YES 인 경우 심사국 환송 or 자판은
자판할 때도 인용심결하고 자판한다는 뜻까지는 아닙니다.^^
인용취지란 심판청구인이 청구취지에 작성한 부분에 대해 받아주는 것을 말합니다.
거절결정불복심판은 교재에도 정리한 것처럼
거절결정을 취소하고, 사건을 심사국으로 환송하거나 특허결정한다.
라고 청구취지를 작성합니다.
그럼 인용취지의 심결이란 거절결정을 취소하고 심사국으로 돌아가거나,
거절결정을 취소하고 특허결정하는 경우가 해당합니다.


그러니 당연히 생각하고 있는 것처럼
실무에서는 없지만
법령에만 존재하는
심판부에서 다른 거절이유를 통지하는 상황이 나오고,
이를 극복하지 못한 경우는,
기각심결을 하게 될 것이며,
심사국으로 환송하거나 특허결정 하지는 않을 것이니,
인용취지의 심결은 나오지 않을 것입니다.^^


이해해보고,
혹시 더 필요한 부분 있으면
"대상" 좀 더 자세히 관련 법령이나 판례를 써서
질문해보세요.^^


화이팅 !!!