조현중님의 댓글

안녕하세요.^^
좋은 질문입니다.

1. 혹시 심판편람을 보신 것인지요.
물론 심판편람을 보면 "자판" 이라는 단어는 "특허결정" 을 하는 경우에 대해서만 한정적으로 표현되어 있습니다.
그러나 "자판" 이란 스스로 판단한다는 단어로서 새로운 거절이유를 통지하고 이것이 극복되지 않았을 때 거절결정을 유지하는 것 또한 문언적으로는 "자판" 이라고 볼 수 있다고 생각합니다.


2. 강의시간에 설명한 것처럼 다른 거절이유가 있는지를 심리하거나 또는 심사국으로 환송해서 심사관님 보고 다른 거절이유가 있는지를 심사하게 할 수 있는데,
심판관님들께서 직접 다른 거절이유가 있는지를 심리할 경우,
다른 거절이유가 있으면 통지하고,
그 통지한 거절이유가 극복되지 않으면,
거절결정을 유지하는 기각심결을 할 수 있다고 봅니다(사견).


이때 특허법 제170조를 보면 제62조의 거절결정은 준용하고 있지 않습니다.
이는 거절결정을 할 수 없다가 아니라,
심판단계에서는 거절결정을 유지할 때는 기각심결하면 됩니다.
기각심결한다는 것이 곧 거절결정한다는 것과 마찬가지입니다.
이는 특허법 제36조 제4항 제2호, 제55조 제1항 제4호를 보면 알 수 있습니다.
거절결정불복심판의 기각심결이 곧 거절결정이나 마찬가지입니다.
즉 심판단계에서는 기각심결을 하면 되기 때문에
거절결정 조문은 제170조에서 준용하지 않은 듯 합니다.

그러나 특허결정을 하려면 제66조를 준용해야만 할 수 있으니
제170조에서 제66조는 명시적으로 준용하고 있는 것 같아 보입니다.


3. 특허법 제170조에서 제63조를 준용한다는 것이 곧 거절이유를 통지할 수 있는 권한을 심판관에게 주겠다는 의미입니다.
거절이유를 통지하는 것은 거절결정하겠다는 사전적 통보입니다.
따라서 특허법 제63조를 준용하는 이상 심판관은 심사관이 통지하지 않은 거절이유로도 심사관의 거절결정을 유지하는 기각심결을 할 수 있음을 해석할 수 있습니다.


4. 정리합니다.
심판편람은 "자판" 이란 개념을 "특허결정" 으로만 표현합니다.
또한 강의시간에도 언급한 것처럼 실무에서는 "자판" 을 거의 하지 않습니다.
그러나 법령만 놓고 보면
심판관은 새로운 거절이유를 통지할 수 있고 이에 대해 출원인이 보정을 할 경우
보정각하도 할 수 있도록 제170조에서 제63조나, 제51조를 준용합니다.
이는 곧 심판관도 심사관이 심사하지 않은 다른 거절이유의 존재에 대해 심리할 수 있음을 뜻하고,
거절이유를 심리해서 이를 통지함은 거절결정을 하겠다는 것이고,
이때 거절결정은 심사관의 거절결정을 유지하는 기각심결을 하면 되니,
특허법 제62조는 준용하지 않아도 가능합니다(사견).

또한 "자판" 은 특허결정을 한다라는 뜻이 아니라, 스스로 판단한다는 뜻으로서,
심사관이 하지 아니한 특허결정을 스스로 하는 것뿐 아니라,
심사관이 심사하지 아니한 다른 거절이유를 심리하고, 이로써 기각심결을 하는 것도
포함함이 문언적으로 타당합니다(사견).

따라서 강의를 그와 같이 소개한 것입니다.^^


논리적인 접근에 따른 질문 좋았습니다.!


#거절결정불복심판 #제170조