조현중 특상디
[질의] [PASS특허법객관식] 진보성 (대판 2004후2031)
문제를 풀다가 배치되는 판례가 있어서 질문드립니다.
p,122 [02.진보성] - 1번문제 ②번지문
② 명세서에 종래기술로 기재한 내용은 그것이 출원 전에 공지된 것이 아니라는 사정이 나중에 밝혀지더라도 출원 전에 공지된 것으로 본다. (X)
이와 같이 ②번 지문을 틀린 지문으로 나와있으며, ②번 지문 해설 마지막 문장에는 "이와 달리 출원인이 청구범위의 전제부에 기재한 구성요소나 명세서에 종래기술로 기재한 사항은 출원 전에 공지된 것으로 본다는 취지로 판시한 대법원 2005. 12. 23. 선고 2004후2031 판결을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경 하기로 한다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013후37 전원합의체 판결"이라고 나와있습니다.
하지만
p.115 ②번 지문 / p.127 ⑤번 지문 에서는
"명세서에 종래기술을 기재한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당해 발명의 신규성, 진보성 판단함에 있어서 법 제 29조 제1항 각호에 해당하는 발명으로 본다 (대판 2004후2031)"로 해설이 되어 있습니다.
대판 2004후2031 판결은 전합판결로 변경된 것인데 다른 문제에서는 대판 2004후2031 판결을 기초로 문제가 나와있어서 문제가 잘못된 것이 아닌지 질문 드립니다.
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조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
독서실 관리로 인해 답변이 늦어져서 죄송합니다..
아주 좋은 질문 고맙습니다..!!!
이 점은 이렇게 이해해 주시기 바랍니다.
1. 명세서에 종래기술로 기재되어 있다는 사정, 청구항의 전제부에 기재되어 있다는 사정만으로 그것을 특허법 제29조 제1항 각호의 공지의 선행기술이라고 볼 수는 없음.
2. 단 출원인이 스스로 공지된 것임을 인정했다면, 특별한 사정이 없는 한 심사시 특허법 제29조 제1항 각호의 공지의 선행기술이라고 추정할 수 있음.
3. 하지만 만약 출원인이 이후에 오인하여 공지된 것임을 인정했음을 밝혔다면, 위 특허법 제29조 제1항 각호로 본 추정은 복멸될 수 있음.
문제에서 위 3번 단계를 묻는 것인지, 위 2번 단계를 묻는 것인지를 나눠서 접근하시기 바랍니다.
해설에서 인용한 판례번호는 수정하겠습니다.!!!
다만 문제가 만약 위 2번을 묻는 상황이라면 과거 판례나 지금 판례나 특별히 다름이 없을 수 있습니다.
위 3번을 묻는 상황이 과거 판례와 지금 판례가 태도가 다릅니다.^^
해설 수정한 내용은 곧 객관식 문제집 수정내용 공지글에 올리겠습니다.
감사합니다.!!
문제집 보면서 의문 있는 사항은 편하게 질문하시기 바랍니다.
우선적으로 최대한 빠르게 답변해 드리겠습니다.
또한 독서실로 올 수 있으면
편하게 오셔서 직접 질문해도 좋습니다.^^
화이팅 !!