조현중 특상디

[질의] [문제] 기출문제 53회 11번 질의

[키워드] 특허법 35조, 기출문제 53회 11번

[대상] (구 특허법) 제35조(무권리자의 특허와 정당한 권리자의 보호) 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제133조제1항제2호에 해당하여 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무효로 된 그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 그 특허의 등록공고가 있는 날부터 2년이 지난 후 또는 심결이 확정된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

펼침  부      칙 <법률 제14035호, 2016.2.29.>  

제18조(정당한 권리자의 특허출원일 소급에 관한 경과조치) 이 법 시행 전에 설정등록된 무권리자의 특허권에 관하여는 제35조 단서의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다. 

(현 특허법) 제35조(무권리자의 특허와 정당한 권리자의 보호) 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제133조제1항제2호에 해당하여 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무효로 된 그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 심결이 확정된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다.


기출문제 53회 11번 질의는 파일#1에 첨부하였습니다.

[질의] 특허법은 2017년 2월 29일에 시행되는 개정법에서 35조의 단서 규정이 조금 변경되어 2년의 제척기간 규정이 삭제되었습니다. 부칙에 의하면 2017년 2월 29일 이후에 설정등록된 특허법에 관하여 개정된 제35조를 적용하라고 규정되어있습니다.
문제의 모든 지문에서 설정등록이 언제 되었는지 모르겠으나, 출원일이 가장 늦어도 2015년 3월 30일이므로 늦으면 2017년 2월 29일 이후에 등록 되어 개정된 특허법이 적용되어 제척기간의 규정이 적용되지
않을 수 있겠으나, 정확한 문제 풀이를 위해서 '본 문제의 모든 지문의 출원은 2017년 2월 29일 이후에 설정등록된 것으로 본다.'라는 지시문이 있어야 하지 않나 생각되어 질문드립니다.

모든 문제를 현행법을 적용해서 풀다가 작년에 개정법과 구법을 구분하여 적용하는 상표법 문제를 틀려 개정법의 시행일에 관련되어 조금 민감해져서 질문 남겨보았습니다.




[추가 질문] 올해 시험 공고를 통해 2차 시험에 실무형 시험이 추가된다고 합니다. 명세서 작성, 청구범위 작성과 관련하여 문제를 출제한다는데 수험생들은 어떻게 대처해야되는지 궁금합니다. 특허발명 조회사이트에서 기재가 잘되어있는 명세서들을 몇개 읽어서 대처를 하여야 하는 것인지 혹은 평소대로 공부하는 것이 나은 것인지 잘 모르겠습니다.
이와 관련하여 수험생들은 어떻게 준비해야되는지 그리고 조현중 변리사님은 이런 문제와 관련하여 어떻게 생각하는지 궁금합니다.



수험생 커뮤니티도 형성해주시고 항상 수험생들 관리해주셔서 감사합니다. 덕분에 역삼까지 가지 않아도 혼자서 집 앞에서 공부할 수 있게된 것 같습니다. 변리사님이 오픈하신 독서실도 이용해보고 싶은데, 여건이 된다면 꼭 나중에 이용해보겠습니다 
감사합니다.
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조현중님의 댓글

조현중 Date:

안녕하세요.^^
독서실 관리로 답변이 다소 늦어졌습니다..
죄송합니다,.

1. 아주 날카로운 지적입니다.
다만 특허법은 시행일을 묻는 문제는 단 한번도 출제된 적이 없으며,
1차 시험범위 자체가 1차 시험일 당시 시행중인 법령으로 정해져 있기 때문에,
구법은 시험범위가 아예 아니므로
시험을 출제해서도 안 됩니다.!!!!
구법을 출제했다면 그것은 출제자로서 시험범위조차도 명확히 인지하지 못했음을 나타낸다고 볼 수 있습니다. 수험생분들 입장에서 보면 매우 안타깝습니다... 이런 일은 있을 수 없다고 생각됩니다.


2. 매우 적절한 지적입니다만 특허법에서는 구법을 신경쓰지 않아도 좋습니다.
구법은 상표, 디자인에서도 사실 마찬가지입니다.
출제해서는 안 됩니다.
명시적으로 시험범위가 아니기 때문입니다....


3. 일단 잘 알고 계시는 것처럼 특허법 제35조에서 제척기간을 삭제한 것은 설정등록일이 시행일 이후이어야 합니다...

조현중님의 댓글

조현중 Date:

4. 2019년부터 실무형 문제를 출제한다고 하는데 이것은 수업을 통해 그 방법을 경험하는 것 외에는 합리적인 방법이 없다고 생각합니다... 다른 명세서를 읽는 것은 크게 도움이 되지 않을 것 같습니다...
이것 개인적으로 너무 안타깝습니다.
사실 청구범위를 작성하는 문제는 변리사 연수할 때 시험문제로 출제되는 유형입니다.
그런데 연수할 때는 출제할 수 있습니다.
출제와 채점을 변리사님이 하시기 때문입니다.
또한 기술분야별로 나눠서 시험을 봤던 것으로 기억합니다.

그러나 지금 도대체 누가 시험을 출제하고 채점하겠다는 것인지 모르겠습니다.
실무를 담당하시는 숙력된 변리사님이 아닌 이상 누구도 객관적인 채점을 할 수 없습니다.
게다가 어떤 청구범위가 바람직한지는 매우 많은 전제 조건을 줘야만 합니다.
예컨대 실무에서도 공지기술을 수도 없이 참작해서 청구범위를 설정합니다.
이것을 대체 어떻게 정할지 모르겠습니다.
또한 기술적으로 분야를 나누지도 않고 어떻게 출제하겠다는 것인지도 모르겠습니다.


너무 아쉽습니다...
또한 미리 준비할 수 있는 방안도 부족합니다.
이것과 관련된 서적이 풍부한 것도 아니고,
변리사님들도 연차 높은 변리사님으로부터 경험으로 배우는 분야이기 때문입니다.
그럼 미리 준비를 한다는 것은 경험 많은 강사로부터 숙련을 받는 방법 밖에 없습니다.


여러 모로 아쉽습니다.
다만 2차 강의를 올해부터 시작하면서 내년 상반기쯤에 관련 답안지를 몇 개 준비해서 사례집으로 내볼 수 있도록 노력해 보겠습니다.
몇 개의 사례를 연습하면 감이 생길 수 있기 때문입니다.
일단은 올해 최선을 다해서 1차와 2차를 보시고,
실무형 문제는 만약 필요하다면
올해 겨울이나 내년 초에 저랑 같이 고민해 봅시다.
저도 관련된 문제와 답안지를 올해 겨울부터 만들어 보겠습니다...


화이팅입니다!!!

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