내용: [키워드] 특허법 제128조 제3항 단서

[대상] ​다만, 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있으면 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다.

[질의] 우선​ 수업내용에서 

손해액을 계산하는 식 두가지를 알려주셨는데

①[(침해자의 양도수량 × 이익액) ≤ Max] - 공제

②[(침해자의 양도수량 × 이익액) - 공제] ≤ Max

여기서 1번 식(①)을 기준으로 질문을 드리겠습니다.

 첫번째 질문은, 수업내용 중 예시로 든 내용 중에

 수요자가 100명일 때, 특허권자가 10개를 판매하고 침해자가 200개를 판매한 경우입니다. 

 이 때, 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량을 '(침해자가 판매한 수량) - (수요자의 수)'로 계산하여 100개 분량이 침해외의 사유로 판매할 수 없었던 수량으로 설명해주셨는데, 이 때 수요자가 100명에 이미 10개를 판매하였으니 남은 수요자 90명에 해당하는 90개의 분량이 침해된 것으로 보이는데(침해외의 사유로 판매할 수 없었던 수량 110개), 왜 이를 100개로 계산하는 것인지 궁금합니다.

 두번째로 궁금한 점은 '침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량'을 '(침해자의 판매수량 - 수요자의 수)' 로 계산하셨는데 이 부분이 고정된 식이 없이 유동적인가 하는 점입니다. 매번 상황에 맞춰서 어떻게 계산할지 스스로 판단해서 해야되는 부분인지 궁금합니다.

 매번 '(침해자의 판매수량 - 수요자의 수)'로 공제해야되는 수량을 정하게 되면, 특허권자의 생산능력에 비해 침해자의 판매수량이 월등히 높은 경우에(굳이 예를 들어보자면 대기업이 개인사업자를 침해한 경우 정도..) 손해액은 낮게 추정되지만 공제해야하는 금액은 많아지지 않을까하는 생각에 질문드립니다.

 마지막으로 이 부분은 질문을 정리하다가 생각하게 된 부분입니다.

 1번 식과 2번 식에 관해서 '(침해자의 양도수량 × 이익액)'이 Max를 넘지 않는다면 사실상 둘 다 똑같은 식이 되어 같은 결과값을 가져 상관이 없겠지만, 문제는 '(침해자의 양도수량 × 이익액)'이 Max를 넘어버린 경우입니다. 두번째 질문의 경우와 비슷한 경우일 것 같습니다. 

 이 경우 '특허권자의 생산능력'과 '침해자의 판매수량' 사이에 큰 갭이 생기게 됩니다. 여기서 1번 식을 사용할 경우 손해액 추정은 Max값에 의해 제한되어 (Max - 공제) 의 값을 가지게 됩니다. 이 경우에 공제되어야 하는 값을 '침해자의 판매수량'에 비추어 '판매자의 판매량에서 침해행위가 없었어도 판매자가 판매할 수 있었던 수량'을 판단하기보다는 '특허권자의 생산능력'에 비추어 '특허권자의 생산능력에서 침해행위가 없었어도 특허권자가 판매할 수 없었던 수량'으로 판단해봐야하지 않을까 하고 생각해봤습니다.

 이를 다시 말하면, 1번 식은 (침해자의 양도수량 × 이익액)이 Max값보다 작냐 크냐에 따라 '공제'를 판단하는 기준이 바뀌어야하지 않을까하는 생각입니다. 그에 반해 2번 식은 공제를 한 후에 Max값과의 비교를 하는 것이므로 '공제'의 의미를 '(침해자의 판매수량 - 수요자의 수)'로 고정해서 사용해도 괜찮지 않을까합니다.

 이상 질문 마치겠습니다. 혹시 저랑 비슷한 고민 해보신 분 있으시면 답글로 의견 남겨주세요!!.. 제가 아직 개념이 미숙해서 혼자 소설쓰고 있는건지 걱정이 많이 됩니다...

 감사합니다~