조현중 특상디
[질의] 양자간 동일자출원 경합 중 일방의 공지예외주장이 있을 경우 처리 여하
[키워드]
제30조, 제36조, 공지예외주장, 선출원주의, 협의명령
[대상]
제30조(공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우)
제36조(선출원)
② 동일한 발명에 대하여 같은 날에 둘 이상의 특허출원이 있는 경우에는 특허출원인 간에 협의하여 정한 하나의 특허출원인만이 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다. 다만, 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 어느 특허출원인도 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 없다.
④ 특허출원 또는 실용신안등록출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 특허출원 또는 실용신안등록출원은 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때에는 처음부터 없었던 것으로 본다. 다만, 제2항 단서(제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 해당하여 그 특허출원 또는 실용신안등록출원에 대하여 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 포기, 무효 또는 취하된 경우
2. 거절결정이나 거절한다는 취지의 심결이 확정된 경우
⑥ 특허청장은 제2항의 경우에 특허출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고, 그 기간에 신고가 없으면 제2항에 따른 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다.
대법원 2000. 1. 21. 선고 97후2576 판결 [거절사정(실)]
동일한 고안에 대하여 같은 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있는 때에도 그 고안이 신규성이나 진보성의 결여로 어차피 구 실용신안법(1993. 12. 10. 법률 제4596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호, 제4조에 의하여 등록거절되어야 하는 것인 이상 같은 법 제7조 제2항, 제6항에서 규정한 출원인간의 협의절차 등을 거치지 않았다 하여 그 출원에 대한 신규성이나 진보성 결여를 원인으로 한 거절사정이 부적법하다고 할 수 없다.
[질의]
甲이 A발명을 하고 A를 공개한 후 출원(공지예외주장)
乙도 독립적으로 A발명을 하고 甲의 출원일과 동일자에 출원(공지예외주장X)
이 경우 乙의 출원은 신규성 흠결로 거절되고, 甲의 출원은 등록받을 수 있는 것인지
아니면 협의명령 후 (협의 불성립된 경우) 협의 불성립을 이유로 甲과 乙의 출원을 모두 거절할 수 있는지
둘 중 하나를 심사관이 선택할 수 있는 것인지
궁금합니다.
Comment List
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
지금 법령으로는 특별히 어느 쪽으로 해야만 한다는 내용이 없습니다.
따라서 을의 출원을 신규성 위반으로 거절하고,
갑의 출원을 특허결정하더라도,
문제가 되지 않습니다(사견).
글쎄요.
어떻게 보면 심사관이 선택할 수 있다고 표현해도
크게 그릇되었다고 볼 수 없지 않을까 싶습니다.^^
아무튼 정해진 것 없습니다.^^
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치즈김빱님의 댓글
치즈김빱답변 감사합니다.
을이야 어차피 거절될 것이지만, 갑 입장에서는 억울할 수도 있을 것 같은데 다른 방법은 없나보네요.