조현중 특상디
[질의] ox 질문있습니다. [Chap6, 24,27번,40번]
내용: [키워드] 특허 ox 6장 특허권자의 보호 (24번,27번)
[대상1] 24번 : 공지기술이 상위 개념이고 청구항에 기재된 발명이 하위개념인 경우에는 상호 발명의 동일성이 인정되지 않으므로 통상적으로 청구항에 기재된 발명의 신규성이 인정된다. (X)
[질의] 개념이 살짝 헷갈려서 여쭤봅니다. 신규성여부를 검토할 때, 공지기술의 청구범위와 완전히 동일하거나, 실질적 동일일 경우에 신규성에 걸리는걸로 알고있습니다. 이 문제에서는 독립항과 청구항의 구성자체가 다르기때문에 신규성에 걸리지않는건가요?? (논리의 확장이 적법한지 아닌지는 잘 모르겠으나) 권리범위에서의 논리를 확장하자면, A+B vs A+B를 비교한다면, B만 제거한다면 무조건 비침해라고 알고있는데(A가 전용품이라 간접침해가 아닌 이상) 위 두개의 논리 모두 구성이 동일하게 대응되지 않아 각각 신규성을 만족하고, 권리범위에 속하지 않는건가요?
[대상2] 27번/20번
20번 [ 특허침해가 있은 후에 특허청구범위를 정정하는 심결이 확정된경우, 정정심결의 확정 전후로 특허청구범위에 실질적인 변경이없더라도 정정심결 이전에 있은 침해행위에 대해 특허법 제 130조(과실의 추정)을 적용할 수 없다. (X) ]
27번 [특허권을 침해하는 제품을 생산,판매한 후에 특허발명의 특허청구범위를 정정하는 심결이 확정되었더라도, 특허법 제 130조(과실의 추정)에 의하여 특허권 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정하는 법리는 정정을 전후하여 그대로 유지된다. (O)]
[질의2] 위 두 문제에서 제가 생각하는 가장 큰 차이는 정정심결 전후로 '정정심결의 확정 전후로 특허청구범위에 실질적인 변경이없더라도' 라는 문구가 있냐없냐의 차이인것같습니다.
따라서 27번에서는 청구범위의 실질적인 변경이 있더라도 과실추정의 법리가 그대로 유지되는건가요?? 해설을 보니 둘다 같은 판례 기반으로 문제가 출제된것같아 저 문구의 유무와 상관없이 과실추정의 법리가 유지되는건지 궁금하여 여쭤봅니다.
[대상3] 40번 [무권리자인 甲은 발명 A에 대하여 '02년 3월1일 특허출원하여 '03년 9월 1일 출원공개되었다. '04년 우연히 특허출원공보를 검색하던 정당권리자인 乙은 자신의 조수이었던 甲이 자신의 발명을 도용하여 특허출원하였음을 알게되었다.]
2번 선지 : 무권리자의 출원이라는 이유로 甲의 출원이 거절결정되었고, 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일 이내에 乙이 당해 발명에 대해 특허출원한 경우 甲의 특허출원일에 특허출원한 것으로 본다.(O)
[질의3] 지금까지 문제를 풀면서 일반적인 거절결정인지, 거절결정 확정인지에대한 여부가 문제의 KEY 로 작용하는걸 몇번봤는데, 이경우에도 일반 거절결정이 아닌, 거절결정이 확정난 경우에 적용되는 것 아닌가요?? 해설상으로도 조문 34조참조라고 되어있는데, 34조에서도 거절이유에 해당하여 특허를 받지 못하게된경우를 각각 거절결정확정 OR 불복시 기각심결 확정의 경우에만 적용한다고 알고 있습니다. 애매한 문제를 볼 경우에 '확정'에 대한 쟁점 또한, 다른선지와 비교해서 상대적으로 선택해야 하는 부분인가요??
빠르고 친절한 피드백 감사드립니다.
연말 감기조심하시고 잘 보내셨으면 합니다.
Comment List
jhlsocial님의 댓글
jhlsocial Date:같이 고민하고 싶어서 참고하실 내용 적어봅니다.
질의1 기출문제집 10년도 1번에 있는 지문인데 답은 O라고 되어 있습니다. 체결구의 기재에 관한 공지기술로 인하여 체결구의 리벳트에 관한 출원발명의 신규성이 부정되지 않습니다.
질의2 질문하신 내용의 판례는 없는 것 같습니다. 법문상 정정 전후로 청구범위의 실질적인 확장 또는 변경이 있었다면 136조 4항 위반의 정정무효사유가 있는 것으로서 정정무효심판에 의해 처리해야 할 것입니다.
질의3 지문상 "거절결정되었고" 라는 부분에 대한 질의이신 듯 합니다만, 지문의 후단 부분이 34조 단서 부분과 일치하는 내용이기 때문에 옳은 지문인 것으로 생각합니다. 참고로 강의 내용에서는 (특허를 받지 못하게 된 날=거결확정일, 거불심 기각심결확정일)이라고 하셨습니다.
참치김밥님의 댓글
참치김밥답변 감사드립니다.
1번은 제가 ox표시를 반대로 한 것 같습니다. 그러면 신규성에 대한 사항은 동일, 실질동일이 아닌이상 신규성이 인정되는데, A가 상위개념이라고 할 때, A+B를 하위개념으로 본다면, 두 개가 신규성을 판단하는 기준선상에서는 같을 수가 없으므로 신규성이 인정되는게 맞는거죠?
2번은 해설집보시면 판례문구가 적혀있습니다! 두 문제다 같은 판례를 따오셨습니다. 제 논지는 저 문구가 있냐 없냐에 따라 추정이 되냐 안되냐인것이지, 답변달아주신것은 저 문제와 핀트가 살짝 다른것 같습니다.
3번. 네 저도 강의서 받아적은필기 기반으로 질문드렸던건데요, '특허를 받지못하게된날'을 '거절결정되었고' 와 동일시 할 수 있냐에 대한 질문이였습니다. 그 점이 애매해서 확답을 받고싶네요 ㅎㅎ
jhlsocial님의 댓글
jhlsocial잘못된 내용이 있다면 수정하거나 삭제하겠습니다.
1번에 대한 댓글은 하신 말씀이 맞습니다.
2번. 먼저 제가 판례를 못 찾겠다고 한 것은 정정으로 청구범위의 실질적인 변경이 있는 경우 과실추정의 법리가 유지되는지에 대한 것이었습니다.
그리고 위 경우에는 정정이 안 될 것이며, 만약 정정이 되었다면 정정무효심판으로 따져야 할 것이다. 라고 말씀드린 것이었습니다)
즉 과실추정의 법리가 적용되는 것과 정정으로 인한 청구범위의 실질적 변경이 없더라도 (또는 있더라도)라는 문구와는 상관이 없다고 생각합니다. (변리사님께서 더 명확한 답을 주시리라 생각합니다.)
3번에 대해서는 거절결정되었고와 특허를 받지 못하게 된 날을 동일시 할 것은 아니라고 생각합니다. 거절결정이랑 거절결정확정일은 다른 날이거든요.
지문에서 '거절결정되었고'라는 언급만 있다면 다른 지문과 상대적으로 비교하여야 할 것이라 생각합니다. (이 부분도 변리사님께서 확답을 주실 것 같습니다.ㅎㅎㅎㅎㅎ...)
조현중님의 댓글
조현중EXACT !!
조현중님의 댓글
조현중1. 상위개념 / 하위개념은 A / A+B 말고,
A / a1 으로 봐주세요.^^
A+B 는 +B 가 구체적으로 개시되어 있지 않고 통상의 기술자가 인식할 수동 없으므로 신규성이 인정됩니다.^^
상위개념 / 하위개념은 추가적인 구성요소가 결합된 경우가 아니라, 말 그대로 상위개념과 하위개념을 말합니다.
선택발명 같은 것
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
1. 선택발명의 법리를 생각하시면 되는데, 공지발명에 구체적으로 개시되어 있지 않고, 통상의 기술자가 존재를 인식할 수도 없다면 신규성 인정됩니다.^^
대상은 X 가 아니라 O 가 맞습니다.^^
2. 아니요.^^
정정이 인정되려면 정정요건을 만족해야 하고, 실질적 확장 또는 변경 금지는 정정요건입니다.
따라서 정정이 인정되었다는 것은 실질적 확장 또는 변경이 없다고 본 것입니다.
키워드는 정정의 확정이지, 실질적 확장 또는 변경이 아닙니다.^^
3. 특허를 받지 못하게 된 날을 거절결정 또는 기각시결 확정일로 해석할 수 있습니다.^^
화이팅 !!!
새해복 많이 받으세요.^^
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