조현중 특상디
[질의] [PASS객관식]특허권, 실시권
[키워드]특허권, 실시권
[대상1]올해판p373.No.2 해설4 법정실시권의 인정범위는 '그 실시 또는 준비하고 있는 발명 또는 사업의 목적 범위 내'
[질의1]준비하고 있는 발명 '또는' 사업의 목적 에서 '또는'이 아니라 '및' 아닙니까?
[대상2]p375.No.3 보기(다) 실시중인 특허발명의 특허권자가 특허료 납부하지 아니하거나~~소멸된 권리의 회복을 신청할 수 있다.
[질의2]해설에서와 같이 '실시 중'의 요건이 삭제 됐기 때문에 실시중인 특허 or 실시 중이지 않은 특허 모두 회복 신청 가능한 것으로 맞는 지문으로도 볼 수 있지 않습니까? 문제의 출제의도는 알겠으나 지문을 좀더 정확히 다듬을 필요가 있다고 생각합니다...
[대상3]p440.NO.6 문제사안: 갑이 선등록 특허권자, 을이 이용발명의 후등록 특허권자
보기3 갑이 을의 발명을 실시하고자 하는데 을로부터 사용허락을 받을 수 없는 경우 갑도 을을 상대로 하는 통상실시권허여심판을 청구함으로써 을의 발명을 실시할 수 있다
[질의3]선등록권자 갑이 통실허심판 청구하기 위한 전제 조건이 을의 통실허심판 인용이 전제조건이 아닌가요? 만약 갑이 을에게 실시권 허락하기로 했다면 선등록권자 갑은 통실허심판 청구 할 수 없는 것 아닙니까? 그러므로 지문은 갑이 통실허심판으로 허락했는지 을과 협의로 허락했는지가 불분명 한 것이 아닌지요?
[대상4]p448.No.5 해설4
[질의4]간접침해에서 타용도 유무판단시기는 i)침해금지청구소송의 경우 사실심변론종결시, ii)권리범위확인심판의 경우 심결시, iii)손해배상청구소송에서는 침해행위시로 알고 있습니다. 해설에서는 침해시라고만 나와있어서 설명이 더 있었으면 좋겠습니다.
[대상5]p468.NO.1 보기2 특허권의 포기, 특허의 정정 또는 정정심판을 청구하고자 하는 경우 전용실시권자, 허락에 의한 통상실시권자, 직무발명에 의한 통상실시권자 및 질권자의 동의를 요한다
[질의5]정정심판의 경우 제136조8항은 다음과 같습니다.
제138조 8항: 톡허권자는 전용실시권자, 질권자와 제100조 4항, 제102조1항 및 별명진흥법 제10조1항 따른 통상실시권을 갖는 자의 동의를 받아야만 제1항에 따른 정정심판을 청구할 수 있다
이 때 전용실시권 또는 통상실시권에 대한 질권자의 동의도 필요한 것인가요? 조문상 특허권에 대한 질권자로만 한정하는 것으로 볼 수 있는 것은 아닌지요? 특허권의 포기의 경우와는 다르지 않나요?
[대상6]p474.NO.9 손해액산정의 계산에서 귀책사유 인한 판매수량 제외(제128조 3항)
[질의6]예전에 설명하신 것으로는 귀책사유로 인한 금액을 한도에서 공제하는 것이 아니라 특허권자가 최종적으로 받을 금액으로 계산된 금액에서 공제해야 한다고 하셨는데요, 해설에서는 (특허권자 생산가능 수량-실제 판매수량- 귀책수량)으로 계산합니다. 최종적인 답은 달라지진 않지만, 그 때 설명해주신 것과는 달라서 질문합니다. 어디에서 빼야 합니까?
[대상7]p485.NO.19 해설ㄷ) 제128조 5항은 손해액 의제규정이지 추정규정이 아니다.
[질의7]윤형근변리사님은 의제규정으로 보는 견해도 있다라고 하셔서 꼭 의제규정이라고 단정하기에는 곤란하다고 하셨는데요. 추가설명해주셨음 합니다. 그리고 의제=간주 맞나요?
[대상8]p499.NO.3 해설1 특허권이 공유인 경우 ~~자신이 실시하여 얻은 이익액은 자신의 것이며 특허발명을 실시하지 않은 타 공유자에게 분배할 필요 없다
[질의8]해설의 내용이 확정적인 것인가요? 견해대립은 없습니까? 타학원의2차GS문제에서 견해대립으로 쓴 기억이 있습니다.
[대상9]p504.NO.9 해설2 특허법에 특별규정이 없는 경우 민법이 적용된다. 특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실에 의해 권리 침해한 자에 대해 손해배상 청구할 수 있다(민법 제750조)
[질의9]현행 특허법상(제128조 1항) 수정이 필요해 보입니다.
[대상10]p523.NO.9
보기5 갑이 B에 대해 존속기간연장등록출원 하여 연장등록된 경우라도 A에 대해서는 존속기간이 연장되지 않는다.
해설5 연장된 특허권의 효력은 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건에 관한 그 특허발명의 실시외의 행위에는 미치치 아니한다
[질의10]보기 지문이 맞는 지문이라고 합니다.정오표에서 p395의 '연장등록은 전체특허권에 대해 연장등록이 된다'를 명료하지 않아서 삭제하셨는데, 보기5번은 여전히 맞는 지문인가요?
[대상11]p528.NO.1 경매에 의하여 정이 특허권취득
[질의11] 경매에 의하여 특허권 이전받은 경우 특허권이전등록이 필요한가요? 경매에 의해 이전되었다면 등록절차 없이도 등록된 것과 같은 효력 발생합니까?
참고로 5번이 답이면 패러독스에 빠지는 것 같습니다. 어떤 것도 옳지 않은데 5번이 옳은 것이니....
[대상12]p531.NO.2
보기2 을이 제조한 물건을 제3자가 판매할 경우 특허권의 침해가 아니다.
보기5 갑의 특허출원 전에 이미 을이 발명A를 완성했으므로 갑의 특허는 무효이다
[질의12-1]해설에서 보기2는 틀린 지문이라고 하는데요, 을에게 선사용권이 인정되지 않는다고 하더라도 제96조1항 3호(특허출원을 한 때부터 국내에 있는 물건)에 해당되어 침해가 아닌 것이 되지 않습니까? 지문에 을이 갑의 출원이전에 발명A를 실시하였다고 나옵니다.
[질의12-2]보기5의 해설에서는 선출원을 근거로 먼저 출원한 갑의 특허가 무효가 되지 않아서 틀린지문이라고 합니다. 그런데 틀린 근거로서 '무효심판으로 심결확정되기 전에는 무효가 될 수 없기 때문이다'라고 한다면 근거로써 틀린 것입니까?
[기타 오타]
p400.No.8 해설3의 '제134조 2항' -->'제134조 3항'
p402.NO.9 해설3의 셋째줄 '최조 허가인' -->'최초 허가인'
p408.NO.14 해설의 줄 바꿈 수정이 필요한 것으로 보입니다.
p415.NO.4 해설4의 셋째줄 '기술적 범위르' -->'기술적 범위를'
p439 해설 네모박스에 동그라미4번 침해 설명이 중복됨.
p444.NO.1 해설 마) 둘째줄의 '그물건을 생산하는 행위' -->'그 물건을 생산하는 행위' 띄어쓰기
p486.NO20 해설5 넷째줄 맨마지막에서 '제128조 5항'이라고 기재되어 있어서 현행법 제128조7항이라고 덧붙여 표시해주시면 더 좋을 것 같습니다.
p495.NO.27 정답2번 -->정답1번
p515 해설3의 위에서 셋째줄 '특허된 것 등올' --> '특허된 것 등을'
p525.No.11 보기(마)의 '명균의 규정' -->'명문의 규정' 그리고 둘째줄 '사용사' -->'사용자'
p527.NO 보기5 첫째줄 마지막 '경우에 도' -->'경우에도'
p530.NO.1 해설1의 둘째줄 '허락을 얻어야 자의' -->'허락을 얻어야 자신의'
Comment List
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
1. 법령의 문구대로 발명 및 사업목적으로 정정합니다.
2. 지문을 정정합니다.
"실시 중인 특허발명에 한해서 특허권자가 특허료를 납부하지 아니하거나 보전기간 이내에 보전하지 아니하여 특허발명의 특허권이 소멸한 경우라면 특허권자는 추가납부기간 또는 보전기간 만료일로부터 3월 이내에 특허료의 2배를 납부한다면 소멸한 권리의 회복을 신청할 수 있다."
실시 중인 특허발명에 한해서라는 전제조건을 부각함으로써 틀린 지문으로 구성합니다..
3. 맞는 말씀입니다만, 보다 그릇된 지문을 찾으면 5번이 정답이 될 것 같습니다...
기출문제에서는 정확한 전제조건을 설정하지 않는 경우도 있어서 가장 그릇된 표현을 찾을 수 밖에 없는 문제도 있습니다...
4. 이것은 출원시나 설정등록시 등 고정적인 시점을 기준으로 판단함이 타당한지 아니면 간접침해의 범위를
부당하게 확장하는 것을 막기 위해 침해행위 시점을 기준으로 판단함이 타당한지에 관한 것으로서 일반적으로 침해행위시 기준으로 유동적으로 봄이 타당하다고 봅니다.
변론종결시란 법원에서의 판단기준시점이고, 심결시란 권리범위확인심판에서 판단기준시점입니다.
변론종결시와 심결시는 법원과 심판원의 판단기준시점입니다.
개념이 조금 다릅니다.^^
변론종결시 기준으로 침해임이 명확하면 침해라고 보는 것이고, 심결시 기준으로 보호범위에 속함이 명확하면 보호범위에 속한다고 봅니다.
서로 약간은 다른 내용입니다.
손해배상도 마찬가지입니다. 변론종결시 기준으로 손해배상책임이 있으면 손해배상을 인정합니다. 다만 손해배상은 과거의 침해행위에 대해서도 청구할 수 있는바 과거의 침해행위에 대해 침해가 맞는지를 추가로 살필 따름입니다.^^
5. 포기와 정정청구가 취급이 다르지는 않다고 봅니다(사견).
조문을 보면 특허권자의 질권자인 것으로 해석함이 문헌해석에 충실하다고 생각됩니다.
다만 이 부분은 확정적으로 단언하지 마시고, 조문 그대로만 공부하시고, 더 확대하지 않는 것이 좋겠습니다.^^
6. 이것은 공제 내용이 없습니다. 문제를 보시면 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정에 대한 언급이 없습니다.
이것은 MAX 에 대해 계산하는 내용입니다.
MAX 는 특허권자의 생산능력을 말합니다.
특허권자의 판매 가능 능력을 보면 2002년 24,000개이고, 2003년 30,000개 생산가능하나, 두 달간 파업했으므로 2,000개X2달을 뺍니다. 여기에 판매한 수량을 빼면 능력이 나옵니다. 이것이 MAX 가 됩니다.
여기는 침해행위 외의 사유로 공제하는 내용이 없습니다.^^
설명과 다르지 않습니다.^^
7. 해설 수정합니다. 의제인지 추정인지는 의미가 없습니다. 고의 또는 중과실은 통상 받을 수 있는 금액에서 참작하는 것이 아니라 그 이상의 손해액을 청구할 때 그 범위에서 참작하는 것이어서 그릇된 지문입니다.^^
"침해자에게 고의 또는 중과실이 없을 때 이를 참작하는 것은 통상실시료 상당의 손해액에 대해서가 아니라 그 초과액에 대해서이다(특허법 제128조 제6항)."
8. 소위 불실시보상청구권이라는 것은 대학교 같은 연구기관을 위해 출원을 장려하고자 입법할 필요가 있지 않겠냐는 말만 있을 뿐 구속력 있는 법령이 아닙니다.
즉 법령과 판례 어디서도 불실시보상청구권을 인정한 바 없는 것으로 알고 있습니다.^^
9. 감사합니다... 잘 알고 계신 것처럼 명확하게 하고자 특허법 제128조 제1항에 입법했습니다.
10. 5번 지문이 연장된 존속기간의 효력이 미치지 않는다고 하면 특허법 제95조이므로 맞다고 볼 수 있습니다만, 연장등록이 되었을 때 특허 전체가 일체로 연장등록이 되고, 효력만 특허법 제95조에 따라 허가 등의 대상 물건이 아닌 경우 특허권의 효력이 제한되는 것인지, 아니면 연장 자체가 특허법 제95조의 허가 등의 대상물건만 되는 것인지는 논란이 있고, 확립된 바 없습니다...
지금도 식약처에서 업무하면서 위 내용 때문에 설왕설래한 바 있습니다.
그래서 삭제했습니다..
11. 이것은 특허권 이전등록이 아니라 특허권자 주인이 바꼈는데 병이 통상실시권 있음을 등록해 놓지 않아서 바뀐 주인에게 통상실시권이 있음을 대항할 수 없다는 내용입니다.^^
12. 이것은 몇 분이 말씀 주셨는데 날카로운 지적입니다.
사실 그렇게 볼 수도 있습니다... 다만 당시 기출문제는 특허법 제96조 제1항 제3호는 상정하지 않고, 법정실시권만으로 의도하고 출제해서 정답이 4번으로 나왔습니다...
12-2 는 음 굳이 그렇게 보셔도 문제는 없어 보입니다.^^
고맙습니다.^^
언제 한번 연락주세요..
비밀글 한번 쓰셔서..^^