조현중 특상디
[질의] [법령] 128조 손해배상청구
안녕하세요, 강사님
조문강의에서 분명 말씀해주신 사항인데 자꾸 헷갈려서 질문드립니다.ㅜㅜ
128조에서 (2항)에서 침해자의 양도수량 x 특허권자의 단위수량당 이익액을 청구할 수 있고
한도로 (3항)에서 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 한다.고 합니다.
그리고 다만, 특허권자 또는 전용실시권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있으면 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액을 빼야 한다. (3항 단서)
여기서 특허권자의 귀책사유로 인한 금액을 빼는 것을 2항의 금액에서 빼는 것인지 아니면
3항의 한도에서 빼는 것인지 헷갈립니다.ㅜㅜ
감사합니다.
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마시마로님의 댓글
마시마로 Date:안녕하세요. 조현중 변리사님께서 오시기 전에 조금이나마 도움이 되시라고 몇 자 적고 가겠습니다.
결론부터 말씀드리자면 3항의 한도에서 빼는게 맞습니다.
저도 똑같은 수험생이니 제가 정확한 취지를 모르니 조문상의 적당한 의도를 제 나름대로 파악해보겠습니다.
(편의상 권리자에는 전용실시권자도 있지만, 특허권자로 표기하겠습니다.)
먼저 3항의 단서를 보시면, 특허권자의 귀책사유에 의해 판매할 수 없었던 수량만큼을 손해배상액에서 제외하겠다는 의도인데 이 단서가 2항에 적용될지 3항에 적용될지 2항과 3항의 의도에 대해 알아볼 필요가 있습니다.
2항의 경우 침해자가 없었으면 특허권자가 얻을 수 있었던 이익을 구하는 방법으로서 2항과 같은 방법을 제시고 있습니다.
다시 말하면, 침해에 의해 특허권자가 발명에 해당하는 내용을 덜 판매하게 되었을텐데, 특허권자가 덜 판매한 만큼을 침해가 없었더라면 침해자가 판매한 양으로 추정하여 특허권자의 손해액을 추정합니다.
이런 2항의 의도에 비추어보면 3항의 단서 내용을 2항의 추정액에서 빼는 것은 어색합니다. 2항의 추정액은 단지 침해자의 판매량만큼을 특허권자가 팔았을 것으로 추정하는 것이므로 특허권자의 사정 즉, 특허권자가 귀책사유에 의해 자신이 적게 팔았다는 사실은 고려사항이 아닙니다. 그저 침해자의 판매량이 중요할 뿐입니다.
반면 3항의 경우, 2항으로 특허권자의 손해액을 추정했을 때 불합리함을 막기위하여 만들어졌다고 볼 수 있습니다.
2항에서 침해자가 침해를 통해 판매했던 수량을 사실은 특허권자가 침해기간동안 판매할 수 없었다면, 침해가 없었어도 특허권자는 그 만큼의 이익을 얻지 못하였을 것입니다.
그래서 2항에 대한 손해액에 한도를 3항을 통해 규정합니다. 3항은 특허권자의 상황과 사정을 고려하여 얻을 수 있었던 이익액을 손해액의 최대치로 추정하는 것으로 이때 특허권자의 사정에 특허권자의 귀책사유가 포함됩니다.
따라서 3항 단서는 3항 본문의 내용에서 빼는 것이 맞습니다.
훤님의 댓글
훤안녕하세요?
제가 강의에서 들은 바 기억으로는, 본문+단서 구조라 하여, 3항 본문에서 3항 단서를 빼는 것이라고 생각하지는 말라고 하셨던 것 같습니다^^..
기본강의노트상으로 두 가지 견해가 있습니다.
첫번째로 (128조2항-128조3항단서)=<128조3항본문
두번째로 (128조2항=<128조3항본문)-128조3항단서
어느 의견을 따르든지 128조3항본문에서 128조3항단서를 공제하지는 않습니다.
여기서 128조2항 금액이 128조3항 단서보다 적다면 어느 의견을 따르든 결과는 같으나, 128조2항 금액이 128조3항과 같거나 초과하는 경우에는 두 견해는 차이를 보입니다.
어느 견해가 올ㄹ다라고 장담은 할 수 없으나 변리사님께서는 128조3항본문의 한도가 특허권자 최대 생산능력을 고려한 판매가능 수량에 주목한 것으로 보이는바, 2항과 3항 본문을 고려하여 손해액 산정 후 3항 단서의 공제액이 있다면 여기서 빼주는 것이 합리적이라고 하시며, 두번째 견해가 타당한 것으로 보인다고 하십니다.
레이님의 댓글
레이어느 의견을 따르든지 128조3항본문에서 128조3항단서를 공제하지는 않는다고 하셨는데...
두번째 견해는 실질적으로 128조3항단서를 128조2항과 128조3항본문 모두에서 빼는 개념이고,
첫번째 견해는 128조3항단서를 128조2항에서만 빼는 개념으로 봐야하지 않을까요?
결국 두 견해의 차이는, 128조3항단서를 128조3항본문에서 빼느냐(두번째) 안빼느냐(첫번째)가 차이인 것으로 생각됩니다.
마시마로님의 댓글
마시마로앗... 그렇군요
오개념으로 답변을 드려 죄송합니다ㅠㅠ
제가 기본강의를 재작년에 들어서 기억들의 왜곡되고 희석되었네요
조문강의와 관련하여 기본이 많이 부족했는데도 불구하고 답변드렸네요ㅠㅠ
송구스럽습니다 본 댓글의 답변 말고 답변들의 댓글들을 참고해주세요
정말 정말 죄송합니다ㅠㅠ
조현중님의 댓글
조현중괜찮아요!!
자주 답변에 참여하세요.^^
이 게시판이 수험생들 간에도 활발한 의견 교환의 장이 되기를 희망합니다.^^
조현중님의 댓글
조현중적극적인 참여 좋습니다.^^
본문에서 빼느냐 안빼느냐 보다는
받을 금액에서 빼는 것입니다.^^
만약 MAX 보다 받을 금액이 적다면
MAX 에서 빼는 것이 아무 의미 없습니다.
받을 금액 자체가 침해행위가 없었다면 얻을 수 있을 이익보다 높아
여기서 공제하는 것이
특허법 제128조 제3항 단서입니다.^^
조현중님의 댓글
조현중VERY GOOD!!!!!
조현중님의 댓글
조현중적극적인 참여 좋습니다.^^
다만 공제(특허법 제128조 제3항 단서)란 받을 금액에서 공제합니다.
항상 MAX 만큼 다 받는 것은 아닙니다.^^
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
공지글 참고하셔서 가급적 형식에 따라 질문 주시기 바랍니다.
다른 친구들도 이 글을 함께 공유할 수 있도록
가급적 "대상" 에 법령 또는 판결문을 그대로 적거나 헨드폰으로 찍어서 올려주시면 고맙겠습니다.^^
조현중님의 댓글
조현중 Date:특허법 제128조 제3항 단서의 공제는 받을 손해액에서 공제합니다.
일반적으로는 다음과 같이 해석합니다.
"[(침해자 양도수량 X 이익액)<MAX] - 공제"
일실이익의 개념을 잘 생각하시면 됩니다.^^
일실이익이란 침해행위가 없었다면 얻을 수 있는 이익을 말합니다.
화이팅 !!!!
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