조현중 특상디
[질의] [판례] 변론주의
[키워드] 판례노트 p262, 2010후3509
[대상] 행정소송의 일종인 심결취소소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 심결의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장해야 하고, 따라서 법원이 당사자가 주장하지도 아니한 법률요건에 대하여 판단하는 것은 변론주의 원칙에 위배되는 것이다, 설사 피고들이 원심 판시의 비교대상발명 1을 선행기술 중의 하나로 주장하지 아니하였다 하더라도, 원심이 기록에 나타난 비교대상발명 1을 기초로 이 사건 특허발명 특허청구범위 제1, 2항의 진보성 유무를 판단한 것이 잘못이라고 할 수 없다.
[질의] 안녕하세요. 판례노트 질문드립니다. 위에 밑줄 친 부분을 보면 피고가 먼저 주장하지 않는 비교대상발명 1을 인용해 진보성 유무를 판단했다고 하는데요. 바로 윗부분에 심결취소소송은 변론주의라고 했는데 내용이 반대가 되는 것 아닌가요? 거절결정을 할 때에도 인용발명이 달라지면 다른 거절이유라고 하는데 심결취소소송에서도 인용발명이 달라지면 취소사유가 달라지는 것 아닌가요?
감사합니다.
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훤님의 댓글
훤 Date:안녕하세요?
편집 오류인 듯 합니다.
“설사 피고들이 ~ 판단한 것이 잘못이라고 할 수 없다.” 부분을 바로 위 판례인 2007후3752 뒷부분에 붙이면 되네요.
윗 판례에서 있는바...로 끝나는 걸 보니 잘못 편집된 것 같습니다^^
ppp님의 댓글
ppp답변 감사합니다! 위 판례에 연결하니까 말이 되네요ㅎㅎ 그런데 어디까지 직권으로 판단할 수 았고 어디까지 변론주의가 적용되는지 기준이 있나요?
훤님의 댓글
훤구체적 판단은 쟁점이 너무 많은 것 같습니다^^
심판절차는 대세효를 가집니다. 따라서 직권주의가 적용되고, 당사자에 의한 서면 또는 구술심리를 통하여 절차가 진행됩니다. 직권진행, 심리 또는 심결의 직권병합 또는 분리, 기일의 직권지정 또는 변경, 직권심리재개, 직권심리, 직권증거조사 등이 있습니다. (변론주의적용을 전제로 하는 자백은 준용 x, 2013허7410)
법원단계인 심취소는 민소법을 준용하므로, 기본적으로 변론주의를 취하며 직권주의적 요소가 가미되어 있습니다. 당사자가 주장하지도 않은 법률요건에 대한 판단을 하는 것은 변론주의 원칙에 반합니다.(2010후3509) 따라서 최소한 당사자의 주장이 있어야 법원이 그에 대한 판단을 할 수 있습니다.
부족한 답변 참고만 해주시길 바랍니다~~
조현중님의 댓글
조현중GOOD
심결취소소송은 행정소송이고,
행정소송은 민사소송법을 준용하되(행정소송법 제8조),
약간의 직권적인 요소가 존재합니다(행정소송법 제26조).
그래서 과거는 약간 오락가락했는데,
지금은 특허법원이
약간 철저하게
변론주의를 관철하고 있어서,
지금은 정말 당사자가 주장하지 않은 사안에 대해서는
직권적인 요소가 많이 없어졌습니다.^^
조현중님의 댓글
조현중예를 들어서 무효심판의 심결취소소송에서 당사자가 주장하지도 않은 무효사유는 심리할 수 없습니다.
이것만 확실하게 알고 있어도 됩니다.^^
조현중님의 댓글
조현중VERY GOOD
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
잘못이라고 할 수 없다라고 언급했다면,
간접적으로라도 당사자가 그 대상을 주장했다고 볼 사정이 있었을 것입니다.^^
그래서 그것을 참고했을 것입니다.^^
화이팅 !!!
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