안녕하세요.^^
공지글 참고하셔서 형식에 따라 질문 주시기 바랍니다.
특히 "대상" 에 관련 법령 또는 판례를 자세하게 적거나, 헨드폰으로 찍어서 올려주시기 바랍니다.
다른 친구들도 별도의 교재 없이 이 게시판을 함께 공유할 수 있었으면 좋겠습니다.^^
부탁합니다.

1. 아닙니다. 특허법 제36조 제4항을 자세히 읽으셔야 합니다.^^
출원절차의 소급효를 언급하는 규정이 아닙니다.
위에서도 답변을 했습니다만, 어느 분께서는 소급효라고 강의하신다고 하는데, 특허법 제36조 제4항은 출원절차의 소급적 소멸을 언급하는 것이 아닙니다.^^
특허법 제36조 제4항을 보시면 특허법 제36조 제1항부터 제3항을 적용함에 있어서 없었던 것으로 본다이지, 출원절차 자체를 없었던 것으로 본다가 아니고,
위 특허법 제36조 제1항부터 제3항은 선원의 지위를 말합니다.
즉 이것은 선원의 지위를 없었던 것으로 본다라는 의미입니다.
예컨대 특허법 제36조 제4항 제2호를 보시면 거절결정확정이 있는데,
그 누구도 거절결정이 확정되었을 때
출원절차가 소급적으로 소멸되었다고
해석하지 않습니다.
마찬가지입니다.
특허법 제36조 제4항 제1호도 출원절차의 소급적 소멸을 얘기하는 것이 아니라,
기본강의에서 설명한 것처럼
이것은 선원의 지위의 소급적 소멸을 얘기하는 것입니다.

비슷한 예로서 특허법 제54조 제1항을 보면 우선권주장하면 특허법 제29조 판단할 때 우선일에 출원한 것으로 본다는 규정이 있는데, 그렇다고 이것을 출원일의 소급효라고 해석하지 않습니다.
단지 특허법 제29조를 판단할 때만 우선일을 인정한다고 해석합니다.


법령은 정확하게 읽어야 합니다.^^


2. 과거에는 출원의 포기와 취하가 구분되었고,
출원의 포기에 대해서는 선원의 지위의 소멸이 없었으나,
이것이 무슨 의미가 있냐고 해서
이제는 포기건 취하건 선원의 지위가 소멸되고,
그래서 특허법 제36조 제4항 제1호가 존재합니다.



3. 절차의 포기는 옛날부터 특허청에서 절차의 취하와 구분하면서 장래효라고 설명해 왔습니다.
또한 특허법을 보시면 권리의 포기도 장래효로 정의합니다(특허법 제120조).



4. 참고로 지금은 특허법 제36조 제4항 제1호가 있기 때문에,
출원을 취하하건 포기하건 별 차이가 없습니다.
때문에 실무에서도 아무 서류나 제출하는데,
보통 그래도 취하가 소급효가 있다는 인식이 있어서,
대게 취하서로 제출합니다.
즉 포기가 장래효냐 소급효냐는 아무 의미가 없다는 것입니다.^^


5. 다만 확실한 것은
"특허법 제36조 제4항 제1호가 출원의 포기가 출원절차의 소급소멸을 의미하는 것이다"
이 문장은 옳지 않습니다.
특허법 제36조 제4항 제1호는 선원의 지위에 관한 언급이지, 출원절차 자체에 관한 언급이 아닙니다.
법령은 정확하게 읽어야 합니다.^^


화이팅 !!!



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밍리수님의 댓글

밍리수 Date: 18-02-09 17:03

아 답변주시는 찰나에 제가 새로 글을 올렸네요 이 글이 수정이 안되어서 글을 새로 썼는데 중복되는 내용이라 나중에 올린 글을 제가 임의로 삭제하기로 판단하기가 어려워서 변리사님 편하신대로 삭제하셔도 괜찮고 놔두셔도 괜찮습니다! 답변 감사드립니다 명쾌하게 해결 되었어요 포기와 취하 구별 실익이 없어져서 그냥 그저 그렇게 넘겼는데 다른 두 책에서 상반되게 서술하고 있어서 혼란스러웠네요 ㅠ 좋은 하루 되세요!!