조현중 특상디
[질의]
[법령] 시행령 제5조 (청구범위 기재방법) & 제81조의2 (특허료의 보전) 관련 질문입니다
- icoyco
- 댓글 2
- 조회 72
- 18-02-14 11:46
변리사님 질문드립니다!
1.
특허법 시행령 제5조 제6항 - 2이상의 항을 인용한 청구항에서 그 청구항의 인용된 항은 다시 2이상의 항을 인용하는 방식을 사용하여서는 아니 된다. 2이상의 항을 인용한 청구항에서 그 청구항의 인용된 항이 다시 하나의 항을 인용한 후에 그 하나의 항이 결과적으로 2이상의 항을 인용하는 방식에 대하여도 또한 같다.
사진 중 각주 240번 관련하여 질문인데요, 청구항 6의 경우에는 2이상의 항을 인용하지 않음에도 불구하고, 시행령 5조 6항 위반의 거절이유를 내포한 청구한 5항을 인용하고 있으므로 청구항 6항도 역시 청구항 5항과 마찬가지로 시행령 5조 6항 위반으로 거절된다고 쓰여있습니다. 다른 교재나 강의와 관련되서 질문드려서 너무 죄송한데, 제가 찾아본 모든 책에는 '시행령 5조 6항은 2이상의 항을 인용하는 청구하는 항에 대해서만 적용되므로' 이 예시의 청구항 6항의 경우에는 시행령 5조 6항 위반의 거절이유를 갖는 것은 아니라고 쓰여있었습니다. 사실 이렇게 된다면 그럼 무슨 거절이유로 청구항 6항을 거절시켜야 하는지에 대해 의문이 계속 남기는 했지만 어쩔 수 없이 그대로 받아들이고 넘어왔었는데요, 변리사님 교재에 다른 내용으로 쓰여있어서 혹시 근거가 되는 법령이나 심사기준이 존재하는지 궁금해서 질문드립니다
2. 두번째 질문은 사진과 관련없는 질문입니다
제81조의2(특허료의 보전)
제1항 - 특허청장은 특허권의 설정등록을 받으려는 자 또는 특허권자가 제79조 제3항 또는 제81조 제1항에 따른 기간에 특허료의 일부를 내지 아니한 경우에는 특허료의 보전을 명하여야 한다.
제2항 - 제1항에 따라 보전명령을 받은 자는 그 보전명령을 받은 날부터 1개월 이내에 보전할 수 있다.
제3항 생략
제81조의3
제1항 - 특허권의 설정등록을 받으려는 자 또는 특허권자가 책임질 수 없는 사유로 추가납부기간에 특허료를 내지 아니하였거나 보전기간에 보전하지 아니한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 2개월 이내에 그 특허료를 내거나 보전할 수 있다. 다만, 추가납부기간의 만료일 또는 보전기간의 만료일 중 늦은 날부터 1년이 지난 때에는 그러하지 아니하다.
특허료의 보전명령은 특허료 납부기간 또는 특허료의 추가납부기간 중 어떤 기간 중에도 내려질 수 있는데, 그 중 특허료의 추가납부기간에 보전명령이 내려진 경우 궁금한 점이 있습니다.
ㄱ. 추가납부기간이 총 6개월인데 추가납부기간이 1개월 밖에 지나지 않은 상황에서 특허료의 일부만 낸 경우에는 보정명령을 받고 그로부터 1개월 내에 보전을 해야하게 됩니다. 그렇게 된다면 총 추가납부기간인 6개월의 기간 중에 2개월이 지났을 때까지 보전을 해야 한다는 이야기인데 이 기간내에 보전하지 않으면 81조 3항에 해당하여 특허출원을 포기한 것으로 보게 되는 건가요? 아니면 추가납부기간 6개월이 모두 지날 때까지 보전을 할 수 있게 되는건가요?(이 경우는 81조의2 2항에 전면으로 배치되어서 아닌것 같기는 합니다)
ㄴ. 만약 ㄱ의 질문에 대한 답이 보전기간(보전명령을 받은 날부터 1개월) 내에 보전을 하여야 한다는 것이라면,
81조의3 단서의 경우 이 제척기간을 설정해 놓은 이유가 권리의 등록기간을 무한정 허여해 주면 권리의 변동가능성 때문에 제3자에게 불측의 피해가 갈 수 있으므로 제한하는 것으로 이해하고 있는데, 보전기간의 만료일이 추가납부기간의 만료일 내에 속하게 되는 경우에는(ㄱ의 상황의 경우) 추가납부기간의 만료일까지 기다릴 것도 없이 보전기간의 만료일이 지나면 특허료를 납부할 수 있는 기회도 사라지게 되는 것인데 왜 이 때에도 추가납부기간의 만료일부터 1년이 지난 때까지 회복할 수 있는 기회를 주게 되는지 잘 모르겠습니다.(ㄱ과 같은 경우에는 추가납부기간 중 2개월이 지난때까지 보전을 해야 하므로 보장받지 못한 4개월이 남게 되는데, 추가납부기간의 만료일부터 1년이 지난 때까지 회복할 수 있다면 ㄱ과 같은 케이스의 보전명령을 받은 자는 실질적으로는 1년 4개월의 연장된 회복가능기간을 얻게 되는 것 같기 때문입니다)
이상입니다!
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조현중님의 댓글
조현중 Date:1. 좋은 질문 감사합니다.!!
죄송합니다. 수정 부탁드립니다.
오기입니다..
이 내용은 심사기준의 사례입니다.
다른 교재를 봤다면 심사기준의 사례를 그대로 옮긴 내용일 것입니다.
심사기준의 문구를 아래에 발췌합니다.
"한편, 특허법시행령 제5조제6항은 ‘2 이상의 항을 인용하는 청구항’을 대
상으로 하고 있어, 하나의 청구항만을 인용하는 청구항에 대해서는 적용할
수 없다는 점에 주의하여야 한다. 위의 ②의 예에서 청구항 6은 특허법시행
령 제5조제6항을 위배하는 청구항 5를 인용하고 있어 실질적으로 다수의
다른 청구항을 참조하여 해석하여야 하는 어려움은 있으나 2 이상의 항을
인용하는 청구항이 아니므로 특허법시행령 제5조제6항의 위배로 되지는 않
는다.[2001허1433]"
동일한 내용이 심사기준특강자료에도 있습니다.
질의게시판 -> 자료게시판을 가면
심사기준특강자료가 있으니
참고해보시기 바랍니다.
고맙습니다.
조현중님의 댓글
조현중 Date:2. 보전명령을 받은 날부터 1개월 이내에 보전할 수 있습니다.
추가납부기간 또는 보전기간 "중 늦은 날" 까지 납부하거나 보전하지 않은 경우 특허법 제81조 제3항에 따라 출원이 포기간주되거나 특허권이 소멸합니다.
특허법 제81조 제3항 괄호를 잘 보시면 "추가납부기간이 끝난 경우" 를 상정합니다.
"중 늦으날" 로 보세요.
추가납부기간 내에도 언제 납부하느냐에 따라 납부금액이 다릅니다.
만약 추가납부기간은 남았는데 보전기간 내에 납부하지 않으면,
남은 추가납부기간에 납부할 때
더 많은 금액을 납부하게 될 것이라고 보면 됩니다.
화이팅 !!
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