조현중 특상디

[질의] [법령] 특허법 55조 국내우선권주장출원의 주체적 요건에 관하여

 

[키워드] 특허법 제 55조 우선권주장출원

 

[대상] 55조 우선권 주장 출원에서 후출원인이 선출원인과 동일인일 것을 요구하는 취지는 중복특허 문제로 인해 56조에서 선출원을 취하간주하는 효과가 있는데, 이에도 불구하고 선출원인의 권리에 어떠한 불이익도 없다는 점을 명확히 하기 위해서이다.(기초GS 2회차)

 

[질의] 

 

안녕하세요 조현중 변리사님,

  

열의있는 기초GS 강의 잘 듣고 있습니다.

 

 

다름이 아니고 GS복습 중에 55조 우선권주장출원의 주체적요건의 취지에 대하여 두가지 질문이 있습니다.

 

 

1. 내용적 질문으로는 55조 우선권 주장 출원에서 후출원인이 선출원인과 동일인일 것을 요구하는 취지는 중복특허 문제로 인해 56조에서 선출원을 취하간주하는 효과가 있는데, 이에도 불구하고 선출원인의 권리에 어떠한 불이익도 없다는 점을 명확히 하기 위해서라고 하셨습니다. 그런데 곰곰히 생각해보니까 조약우선권의 승계도 선출원인의 의사에 기하지 않고 승계가 되는 경우를 상정하기 어렵고 따라서 만일 국내우선권에 대하여도 승계를 허용한다면, 선출원인이 자신의 의사에 기해서 우선권을 양도하였다면 56조에 따른 취하 간주도 받아들이겠다라는 의사로도 해석할 수 있을 것 같아서 위 점을 취지로 삼기에는 어려워 보인다고 생각이 들었습니다. 수업 시간에도 설명을 해주셨던 것 같지만 구체적으로 어떤 경우에 국내우선권주장의 승계가 허용되는 경우 선출원인의 의사에 반하여 취하간주의 효과가 나타날 수 있을까요?

 

2. 다음으로는 답안지 상으로 GS와 같은 문제가 실제 출제되었을 경우 이러한 취지를 기재하는 것이 과연 괜찮을 지 모르겠습니다. 학원가에서는 흔히 내용을 몰라 어쩔 수 없는 경우가 아닌 한 창작을 자제하라는 조언을 공연히 하곤 합니다. 근데 해당 취지에 관한 기재는 교과서나 판례를 통해서 확인해본 바가 없어 이같이 답안지를 적을 경우 채점하시는 교수님에 따라서는 불이익이 있을 수 있을 것 같다는 생각이 들었습니다. 물론 검토라는 것은 원칙적으로 왜 그러한 견해가 타당한지 근거를 제시하는 것이라고 생각해볼 수 있으나, 대체로 법과목 시험에서는, 심지어 민사소송법 과목에서도, 창작은 오히려 교수님들의 답안지에 관한 인상을 흐리게 할 수 있다는 견해가 많습니다. 혹시 55조의 주체적요건에 관한 취지를 밝힌 문헌이 있는지, 아니면 이 같은 견해를 밝히는 것이 답안지 인상에 괜찮을지 궁금합니다.

 

 

 

긴 질문 읽어주셔서 감사합니다. 부끄러운 질문이지만 같이 공부하시는 분들과 함께 이 질문과 변리사님의 답을 공유하기 위해서 비밀글로는 설정해두지 않았습니다. 미리 답변 감사드립니다.

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조현중님의 댓글

조현중 Date:

안녕하세요.^^
좋은 질문입니다.


1. 우선권주장의 승계만으로 국내우선권주장을 인정하면, 당사자간에 발생 가능한 분쟁을 특허청이 지나치게 방관하는 결과가 될 수 있습니다.
선출원과 우선권주장출원의 출원인이 동일하면, 선출원을 취하간주하더라도, 우선권주장출원으로써 발명을 보호받을 수 있을 것임을 명확히 예상할 수 있습니다.
그러나 선출원과 우선권주장출원의 출원인이 다르면, 과연 선출원인의 의사에 의해 우선권주장을 한 것인지를 확실하게 확인하기가 곤란합니다.

물론 질문주신 것처럼 당사자간에 아무런 문제 없이 승계되었음이 명확한 경우는 사실 크게 문제되지 않습니다.
그러나 법은 최악의 상황을 고려해야만 합니다.
예컨대 국내우선권주장출원인이 우선권주장 승계 계약서를 위조하는 등, 악의적으로 우선권주장출원을 했는데, 선출원을 취하시키면, 취하된 이상 선출원절차를 회복할 수 있는 절차도 없어서, 선출원인에게 지나치게 가혹한 불이익이 초래될 수 있습니다.
이것을 단지 계약서를 위조한 우선권주장출원인의 문제로만 보아, 당사자간에 민사적인 조치로 분쟁을 해결할 것을 방치하는 것은 선출원인에게 너무 가혹할 수 있습니다.
때문에 확실한 조치를 위함이라고 보면 되겠습니다.
 
이것은 변경출원도 마찬가지입니다.
변경출원도 출원인이 같을 것을 요구합니다.


2. 창작을 자제하라는 조언은 곧 "검토" 를 작성하지 말고, 생각을 하지 말라는 것 같은데,
그것은 공부가 아닙니다.
오히려 그것은 마치 강사가 공부를 하지 말라고 종용하는 기이한 현상입니다.

물론 상당히 논리적이지 못한 검토는 채점자에게 안 좋은 인상을 남길 수 있습니다.
그러나 합리적인 검토는 당연히 좋은 인상을 부여할 것입니다.
위 강사의 조언은 채점자에게 안 좋은 인상을 남길 바에는 검토를 작성하지 말라는 것 같은데,
그렇게 강의하는 수업을 수강하면
평생 50점 넘을 수가 없습니다.
즉 43점 받을 바에 47점 받기 위해서
안 좋은 인상을 주는 논리적이지 못한 검토를 작성할 바에,
아무것도 작성하지 말라는 것인데,
47점으로 이제는 합격이 가능하지 않습니다.
선택이 p/f 가 되었습니다.


또한 합리적인 검토가 가능하려면 최대한 본인도 공부할 때 생각을 해봐야만 합니다.
그 과정을 반복했을 때 비로소 깊이가 생기고, 발전이 있는 것입니다.
종래 강의는 모두 밑 빠진 독에 물 붓기 강의로서,
아무리 그 수업을 듣고 해를 거듭하더라도
발전을 느낄 수 없었을 것인데,
그 이유가 바로 질문자님의 질문 속에도 있습니다.
특히 상표 강의는 매우 심합니다.
강사가 생각하는 법을 강의하지 않고,
암기를 종용하고,
생각을 차단합니다.
그래서 그 결과가 어떠합니까
매년 상표 점수는 처참합니다.
그러나 특허는
그나마 김석준 변리사님께서 "검토" 로써 외국의 입법례도 강의하시고,
다양한 생각할 수 있는 내용을 수업한 덕분에,
특허 점수가 좋게 나왔었습니다.
저 또한 김석준 변리사님께 수업을 듣고,
다양하게 개인적으로 사고하는 능력을 갖추게 되었고,
그 능력을 갖추는데 김석준 변리사님이 많은 도움을 주셨습니다.
또한 그 덕분에 특허만큼은 좋은 점수를 받았습니다.
하지만 아쉽게도 김석준 변리사님께서 떠나셨기 때문에,
그 과정을 강사로 제가 대신 이어가려고 하는 것입니다.


3. "검토" 란 본인의 생각을 적는 항목입니다.
오리엔테이션에서도 언급했습니다만,
변리사는 조문과 판례를 응용할 줄 아는 자로서 자신의 책임하에 고객을 이끄는 전문직입니다.
시험은 위 합리적인 응용이 가능한지를 확인하는 절차로서
1차 시험은 먼저 조문과 판례 그 자체를 이해하고 있는지를 객관식으로,
2차 시험은 조문과 판례를 분석할 수 있는지를 주관식의 "검토" 항목으로 점검합니다.
분석이 가능해야 분석에서 "타당하다", "부당하다" 의 다음 단계가 바로 변리사의 업무인 응용입니다.
즉 시험은 출제 목적 자체가 수험생의 "검토" 를 보겠다입니다.
그런데 "검토" 를 암기식으로 누군가의 것을 모방하겠다는 것은 앞뒤가 맞지 않습니다.


4. 질문의 큰 흐름이 전형적으로 암기를 종용하는 강사의 인식 같습니다.
제 정답은 그것은 절대로 아닙니다.
교수님이 원하는 것은 그것이 아닙니다.
교수님이 강의하시고 항상 채점하시는 대학원 수업은 그와 같이 진행되지 않습니다.
그것은 강사 혼자만의 폐단입니다.

조현중님의 댓글

조현중 Date:

5. 또한 다른 강사들이 "검토" 를 쓰지 말라고 했다면,
왜 작년에 젭슨 타입 관련한 대법원 판례에 대해
강사들은 "금반언 원칙의 변경" 이다라는
기괴한 판례 평석을 하고
수험생들에게 그렇게 말도 안 되는 강의를 하고,
GS 문제를 출제했습니까.
오히려 그렇게 암기를 종용하는 강사님이야 말로 모순된 태도를 취하고 있습니다.
참고로 젭슨 타입 관련한 대법원 판례는 금반언 원칙과 관련이 없는 사안입니다.
잘못된 검토라는 것입니다.
당연히 잘못된 검토이니 출처도 없을 것입니다.


6. 그 문제는 국내우선권주장에서 왜 "출원인의 동일" 을 요구하는지부터 시작해야 논리적인 흐름이 이어집니다.
국내우선권주장은 조약우선권주장을 참고하여 도입했습니다.
그럼에도 불구하고 차이가 있습니다.
조약과 다른 국내법의 별도의 규정인 것입니다.
그럼 그것의 이유가 무엇인지를 당연히 밝혀야
글의 흐름이 매우 좋습니다.
위 취지는 타인의 견해가 아닙니다.
제 해석입니다.


7. 민사소송법에서 개인적인 "검토" 를 하지 말라도 처음 듣습니다.
출처가 누구인지 확인하세요.
민사소송법은 제가 대학교 다닐 때
호문혁 교수님 수업을 수강한 적도 있습니다.
전혀 납득할 수 없습니다.

조현중님의 댓글

조현중 Date:

정리합니다.
47점을 받고 싶다면 개인적인 "검토" 는 작성하지 마시고,
논문이나 교수님의 견해로 들은 내용만 "검토" 로 작성하시기 바랍니다.
그러나 55점을 받고 싶다면 개인적인 "검토" 를 논리적으로 하는 능력을 수양하세요.
물론 전술했지만 상당히 논리적이지 못한 개인적인 "검토" 는 인상이 분명 안 좋습니다.
좋은 인상이 아닙니다.
그러나 그렇다고 47점을 목표로 할 겁니까.
이제는 선택이 p/f 입니다.

조현중님의 댓글

조현중 Date:

또한 되묻습니다.
지금 특허와 상표 교재에 있는 검토는 그와 같은 취지를 밝힌 문헌이 있는지요.
그 교재들은 교수님의 견해라고 보시는 것인지요.
만약 그렇다면 큰일날 수 있습니다.
질문 받아 보면 제가 처음보는 내용이 상당히 많습니다.
그것 또한 강사의 개인적인 사견이 대다수입니다.

그럼 또 묻습니다.
도대체 개인적인 "검토" 를 하지 말라고 한 그 강사의
교재의 "검토" 는 출처가 있는지요.
그 강사의 교재의 "검토" 는
누구의 견해라고 생각하는 것인지요.
교재 내용 중 일부 오히려 논리적이지도 않고,
이해도 되지 않는,
그 기이한 견해를
교수님의 견해라고 생각하고 공부하시는 것은 아니겠죠?

그럼 그 견해는 두문자로 암기하면서
왜 논리적인 생각은 차단하려고 합니까?

조현중님의 댓글

조현중 Date:

화이팅입니다^^


인스티튜트제이
"24시간" 역삼독서실

조현중님의 댓글

조현중 Date:

다시 강조합니다만,
"검토" 를 논리적으로 합리적으로 할 수 있는 자인지를
확인하는 것이 2차 시험입니다.
기존의 조문과 판례를 외워서 작성만 하면,
1차 시험으로 확인하지,
2차 시험으로 확인할 이유가 없습니다.^^

다만 "검토" 를 말도 안 되게 작성하면
당연히 인상이 좋지 않으니,
공부할 때는 최대한
논리적인 "검토" 를 할 수 있도록
수업을 듣고 도움을 받는다라는
마음을 갖는 것이
옳습니다.^^

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