절차에는 절차능력만 있으면 할 수 있는 절차가 있고 권리능력 및 절차능력 모두 요구되는 절차가 있습니다.

교재 8pg 각주 25)를 보면 변리사님이 사견이라고 전제하시면서 법인격 없는 사단이 출원절차를 밟기 위해 특허출원서 등을 제출했다면 그 서류는 당해 특허에 관한 절차를 밟을 권리가 없는 자가 그 절차와 관련하여 제출한 서류로 취급되어 반려처분될 것 같다고 되어 있습니다. 시규 11조 1항 11호는 권리능력과 관련된 반려조항입니다. 출원, 보정, 분할, 변경의 경우는 권리능력 및 절차능력이 모두 요구되는 절차이기 때문에 비법인사단의 경우 대표자 또는 관리인이 있으면 절차능력이 인정될 뿐이지 권리능력이 생기는 것은 아니기 때문에 시규 11조 1항 11호를 말씀하신게 아닌가 싶습니다.

교재 10pg 첫번째 문단 첫째줄을 보면 변리사님이 다시 한번 사견을 전제로 비법인사단 등이 대표자 등을 통해 절차를 밟지 않은 경우, 특허법 시행규칙 제 11조 제 1항 각호의 서류 반려사유에는 존재하지 않으니, 특허법 제46조 2호와, 제 16조에 따라 보정명령이 나오고 보정명령에도 불응시 절차무효 될 것 같다고 하셨습니다.
특허는 제3자에게도 효력이 미치는 대세적 효력이 있어 절차 수속이 가능한 범위를 넓게 인정해줍니다. 따라서 권리능력이 없어도 절차능력만 있으면 절차를 밟을 수 있는 경우가 있는데 비법인사단의 경우 민사소송법에서 절차능력을 인정하고 있습니다. 하지만 특허법에서는 비법인사단의 경우 특허청과의 원활한 교신을 위해 대표자 등을 특정해야 만이 절차능력을 인정해주고 있습니다. 따라서 권리능력을 필요로 하지않고 절차능력만 요하는 절차의 경우 비법인사단의 절차능력이 인정되지 않을때의 처분에 대한 명시적인 규정이 특허법에 존재하지 않아서 제46조 2항 기타 방식으로 빠져서 절차무효 될 수 있다고 하신 것 같습니다.

jjh9005님의 댓글

jjh9005 Date: 18-08-13 16:09

브라보 zigjh

조현중님의 댓글

조현중 Date: 18-08-14 16:28

VERY GOOD !!

jjh9005님의 댓글

jjh9005 Date: 18-08-16 20:51

VERY GOOD 단독접수

안녕하세요.^^
1. 명확하지 않기 때문에 시험에 출제되지 않습니다.
2. 비법인사단이 대표자 또는 관리인을 선임하지 않고 출원하면 보정명령이 나오지 않을까 싶습니다. 이는 사견입니다.
3. 반려사유란 출원절차는 권리능력이 있는 자만 밟을 수 있습니다. 만약 비법인사단이 출원절차를 밟으면 이는 대표자 또는 관리인이 있어도 출원절차를 아예 밟을 수 없는 자이기 때문에 반려되지 않겠느냐고 얘기한 부분입니다.
4. 정리하면 대표자 또는 관리인이 필요한 쟁점이냐, 아니면 비법인사단이 아예 밟을 수 없는 절차를 밟은 상황이냐를 구분하셔야 합니다.^^
책에도 표로 정리했습니다만, 비법인사단이 대표자나 관리인이 있어도, 아예 밟을 수 없는 절차가 있습니다.

화이팅입니다~!


#제4조 #비법인사단 #보정명령 #반려사유


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