조현중 특상디
[질의] 권리남용항변/공지기술제외항변 질문드립니다
안녕하세오 변리사님 작년 기초지에스를 듣고 이제 기득을 향하고 있는 학생입니다!
위 두법리에 대해 이사이트에 올라온 변리사님의 답변글과 논문 몇개를 읽어보고 내린 결론이 다음과 같은데 맞는지 확인해주셨으면 좋겠습니다.
<침해소송>
특허무효사유가 있다고 주장되는 경우에 그 특허권에 명백한 무효사유가있다면 행사를 하는게 매우 불합리한데 그걸 저지하기위해서 (공정력 때문에 직접적으로 부정은 못하니까) 법원에서 공지기술제외 법리나 권리남용법리등을 적용용했다.
현재는 통설판례 권리남용.
즉 권리남용이라는게 주장이 필요한 법률요건이아니고 무효가 명백함에 따른 법률적효과(법원의 법리/명분)이다.
-그래서 문제의 소재를 " 특허권에 명백한 무효사유가있다면 그에 기초한권리행사는 매우 불합리한데, 무효사유를 주잘하는 침해자의 항변의 성격과 법원이 이를 심리할 수있는지 여부가 문제된다"정도로 쓸생각입니당..
- 신규성은 이전에 공정력으로 인해 심리판단할수 없다고 한 판례가 과거에 있긴했으나 현재는 법원에서 심리판단가능한게 판례의 일관적인 태도이고 출원당시 공지공용기술인 경우에는 권리범위 부정할 수있는 동시에 무효사유가 명백한 경우여서 그 권리행사가 권리남용??이다
진보성의 경우-심리판단가부 권한배분원칙 공정력을 이유로 x했다가 법원이 무효심걸에 의해 무효가 될수있음이 명백한경우 그에기초한권리행사는 권리남용이고 권리남용을 판단하기 위한 전제로 진보성을 심리판단할수있다고 하고 , 2012후4162에서 이는 어디까지나 합리적인 결론을 유도하기 위해 심리하는것이고 권리범위자체를 부정할수있다는 뜻은 아님을 명백히 하였다고 했으니까 (실질적으로는 권리행사를 권리남용으로 다 막고있음 ) 공지기술제외법리가 아닌 권리남용법리가 주논점이다 검토 형식적으로 등록됨을 기화로 권리행사하는건 특허권자에게 부당한 이익과 침해자에에 불합리한 피해주고 어디까지나 상대적인거여서 진보성 판단해도 ㅇㅋ. 일보킬비사건 영향받은바 관할집중제도 기술심리관제도 도입하여 진보성 심심리역량 ㅇ 그래서 신규성이던 진보성이던 침해소송은 이제 실무상 다 권리남용법리로 가기때문에 자실기항변도 잘 안쓰임..(문언침해더라도 침해소송에서 자실기항변이 주논점이 아님)
<권범심>
권범심의 성질은 객관적 범위를 판단하는 것지 권리관계까지 판단하는 경우는 아니고 일사부재리로 인한 대세효로 인해서 권리남용항변까지 갈 수 x 권리남용직접 언급한 판례도 없음 또 최근 상표판례에서는 권범심에서의 권리남용항변을 침해소송의 권한이라고 미루기도함 신규성 위반인 경우에 독점배타권을 부여하는 것이 특허법 이념에 반하므로 무효심결없이도 권리범위 부정할수있다 이때는 대비할 필요도 없이 침해x (여기서 궁금한게 이건 공정력위반 아닌가오?? 신규성위반은 너무 당연히 안되는거여서 공정력을 뛰어넘는 정도인가여..?? 침해소송신규성경우랑 다르게썻는데 둘다 같은 내용을 써도 되나여??신규성은 구분잘안하는것같아요) 진보성위반인 경우 - 진보성 심리가부가 논점 판례 다수의견은 권범심제도 목적에 벗어나고 무효심판기능 약화 우려로 인해 진보성 판단하지 못한다 소수의견은 신규성 진보성이나 둘다 발명 구목효분석하는건데 구분할 필요없고 침해소송에서는 심리 판단할수있는것과 균형도 안맞는다 검토 무효심판과 권범심은 판단주체도 동일하고 분쟁의 1회작해결도모를 위해 심리할수있다고 보는게 타당하다. 또 문언침해에서 자실기항변 하락한바 실질적으로 진보성을 판단하는 것과 같으므로 이 전합판례는 입지가 극도로 약화되었다 진보성에서 침해소송의 경우 권리남용과 법원의 심리가부에 대한 판례의 태도 변화가 메인이고 권범심의 경우 심판에서 심리가부가 메인논점이라는 점은 확실히알겟어요 이정도인데 진보성경우만 확실히 알겠고 신규성부분은 논문이나 책이나 다 잘 언급안하고그래서 확신을 못하겠어요 교수님들 대부분이 법원/심판원의 진보성 판단 가부에 중점을 두지 신규성은 당연히 판단하고 권리범위 부정할수있다는 걸 전제로 까셔서.. 아물론 같은이유로 교수님들도 진보성을 내시지 신규성만 문제인건 안내실것같지만 ... 찝찝한부분이 있는게 싫어서요 ..ㅠ 지금 핸드폰으로 쓰고 책도 없이 생각나는 대로 쓰는거라 오타랑 두서없는점 양해부탁드립니다 제가 이해한게 맞는지 획인해주시고 지적해주세요! 읽어쥬서서 감사합니당
Comment List
조현중님의 댓글
조현중 Date:안녕하세요.^^
이 부분은 반복되는 질문인데, 아래에 본 게시판에서 이전에 답변한 내용을 발췌합니다.
"무효항변" 으로 검색하시면 답변글들이 검색될 것입니다.
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1. 권리범위확인심판에서는 진보성 무효사유 주장 불가능하다.
2. 침해소송에서는 특허무효사유 주장 가능하다.
3. 특허에 무효사유가 있으면 확인대상발명 또는 침해대상제품은 특허발명과 대비할 필요 없이 권리범위에 속하지 않거나 비침해이다. 물론 권리범위확인심판에서는 진보성 위반의 무효사유는 심리할 수 없다.
이 정도만 잘 정리하시고, 더 나아가면,
4. 침해소송에서 특허발명에 무효사유가 있을 경우 침해대상제품을 특허발명과 대비하지도 않고 비침해라고 보는 법적성격은 권리남용이다.
조현중님의 댓글
조현중 Date:그리고 제 사례집에 이 부분 기출된 문제의 해설도 있으니 참고해보세요.^^
조현중님의 댓글
조현중 Date:1. 권확, 침해금지민사, 침해죄형사 모두 무효사유를 심리했고, 무효사유가 있으면 신속한 권리구제를 위해, 제3자의 실시발명을 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 보고자 했다(그 내막은 수업시간에 설명한 내용 참조).
2. 이때 무효사유를 특허무효심판이 아닌 다른 절차에서 심리하는 것이 역할분배에서 문제가 되었다.
3. 그래서 처음 생각해낸 것이 무효사유가 있으면 특허권은 유효하나 권리범위를 부정했다. 즉 무효사유를 여러 절차에서 심리할 수 있다고 했고, 단지 특허무효심판은 특허권을 무효로, 권확/침해금지/침해죄 등에서는 권리범위에 속하지 않는다고 판단함으로써, 판단을 다르게 하여, 서로 역할이 분배됨에 문제가 없다고 주장했다.
4. 그러나 판례노트에 있는 것처럼 권확 특허법원 판결에서 권리범위를 부정한다는 것이 특허권을 무효로 보는 것과 크게 다르지 않다는 지적을 했고, 이에 특허무효심판과의 더 차별을 위해서, 특허권도 유효, 권리범위도 인정, 다만 권리남용으로 보자는 제안이 나왔다.
5. 위 제안을 받아드려 침해금지 등 민사소송에서는 최근 판례는 모두 무효사유가 있을 때 제3자의 실시발명을 비침해로 보는 법적근거를 권리남용으로 정립했다.
6. 그러나 권확에서는 최근 이와 관련된 판례가 없다. 이유는 진보성을 심리하지 말라는 뜬금없는 대법원 판결이 나오면서 논리적으로 모든 무효사유를 심리할 수 없게 되는 분위기라, 변리사들이 이제는 권확에서 무효사유를 주장하지 않고 있다. 그래서 권확은 이후 최신 판례가 없고, 과거의 권리범위 부정 판례만 존재하는 것이다.
7. 위 내용이 역사적인 흐름이고, 이 부분은 모두 관련 판례는 판례노트에 수록했습니다.^^
그리고 위 내용을 모두 저는 무효의 항변이라고 일컫습니다.
항변이란 배척하는 주장을 말하고,
위 내용은 모두 특허발명의 무효사유를 주장하면서 침해주장을 배척하는 것입니다.
따라서 무효항변이라고 표현합니다.
다만 무효항변을 받아들여서 비침해로 보는 근거가, 권리남용일 따름입니다.
기출문제로도 출제되었습니다.
조현중님의 댓글
조현중 Date:조금 내용이 이상하게 합쳐지신 것 같은데,
위와 같이 다시 정리해보세요.
참고로 이 부분을 학원강사들이 잘 몰라서
이상하게 섞어 놓은 내용이 매우 많으니,
제 답안지 보시고 정리해보시기 바랍니다.
제 답안지가 현재 실무하는 입장의 생각입니다.
조현중님의 댓글
조현중 Date:권확에서 신규성과 진보성을 달리 취급한 부분은
판례가 논리적이지 않습니다.
제 답안지에 이 부분도 정리했으니,
제 사례집의 답안지를 참고해 보세요.
전원합의체에서 판결의 태도에 따라 정리하려고 하면,
더 꼬입니다.
신규성 무효사유는 인정하고, 진보성 무효사유는 인정하지 않은
판례의 태도가 논리적이지 않다고 생각하는 것이 더 합리적입니다.
그래서 위에서 언급한 것처럼
심판소송하는 변리사님들은
요즘 권확에서 더 이상 무효사유 주장하지 않습니다.
논리적으로 진보성이 불가이면,
신규성도 당연히 불가이고,
무효사유는 불가인 것이 맞고,
일부 특허권자를 대리하는 변리사님들도 계속 이렇게 주장하기 때문입니다.
여기서 꼬이면 다 꼬이니,
잘 정리해보세요.^^
조현중님의 댓글
조현중 Date:이 게시판에 이 내용으로 답변한 내용이 많으니
다른 답변도 참고해보시면
도움될겁니다.^^
#권리범위부정 #권리남용 #무효항변 #2007허12961 #2009허7987
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